HR, 07-03-2006, nr. 01664/05P

Nr. 01664/05 P

Mr. Vellinga

Zitting: 17 januari 2006

Conclusie inzake:

[veroordeelde = betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 103.836,- en hem ter ontneming van dit voordeel de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.

2. Namens de veroordeelde heeft mr. J. Biemond, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bestrijdt de vaststelling van het Hof dat de hennepplantage van de veroordeelde vijftien oogsten heeft opgeleverd. Het Hof heeft zijn oordeel op dit punt als gemotiveerd.

"De veroordeelde heeft enerzijds verklaard dat hij is begonnen met één compartiment en dat hij met de opbrengst van de eerste oogst de aanleg en inrichting van het tweede compartiment heeft gefinancierd et cetera et cetera en dat hij in totaal tien oogsten heeft gehad (dat wil zeggen: tien maal één compartiment heeft geoogst).

Anderzijds heeft hij ter terechtzitting van 25 maart 2005 aan de hand van een schema verklaard dat hij de compartimenten als volgt in gebruik heeft genomen (dat wil zeggen: stekken heeft geplant):

in de tweede helft van februari 2003 het eerste compartiment, in de eerste helft van maart het tweede compartiment, in de tweede helft van maart het derde compartiment, in de eerste helft van april het vierde compartiment en in de tweede helft van april het vijfde compartiment, terwijl de eerste oogst pas in de eerste helft van mei 2003 zou hebben plaatsgevonden.

[Getuige 1] heeft daarentegen verklaard dat de eerste oogst van één compartiment heeft plaatsgevonden in februari 2003 en dat er toen meerdere compartimenten in gebruik dan wel in aanbouw waren.

Op grond van de afgelegde verklaringen, voor zover geloofwaardig, acht het hof aannemelijk dat de eerste oogst van één compartiment heeft plaats gehad in februari 2003 en dat de op 23 oktober 2003 aangetroffen acht compartimenten - op eerdere tijdstippen dan de veroordeelde heeft verklaard - gefaseerd zijn aangelegd en in gebruik genomen. Een aantal van slechts tien oogsten acht het hof niet geloofwaardig.

Anderzijds acht het hof, in het licht van de omstandigheid dat de veroordeelde voornamelijk in zijn eentje werkte en alleen hulp van die [getuige 1] had bij de oogst de aanname van het openbaar ministerie dat sprake is geweest van tweeëntwintig oogsten onvoldoende onderbouwd. Uitgaande van een gefaseerde opbouw en een totale cyclus van elf weken - inclusief schoonmaken, stekken plaatsen en oogsten - acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde vijftien oogsten heeft gehad."

4. De eerste klacht is dat 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig zou zijn. De vaststelling dat de eerste oogst heeft plaatsgevonden in februari 2003 is volgens de klacht niet te rijmen met de door het Hof in aanmerking genomen oogstcyclus van elf weken en de omstandigheid dat de huur van de loods sinds december 2002 als kostenpost in aanmerking is genomen.

5. Uit de bovenstaande overweging blijkt dat het Hof ten aanzien van de eerste oogst van doorslaggevend belang heeft geacht dat de getuige [getuige 1] heeft verklaard dat deze in februari 2003 heeft plaatsgevonden. Dit vindt bevestiging in de tot het bewijs gebezigde verklaring van deze getuige van 23 oktober 2003. 's Hofs oordeel is op dit punt dus helder. Uitgaande van de doorlooptijd van elf weken - zie daarover ook de volgende klacht - is evenmin onbegrijpelijk dat het Hof de huur van de loods vanaf de maand december 2002 (geheel) als kosten op de opbrengst van de hennepkwekerij in mindering heeft gebracht. Door de veroordeelde is niet aangevoerd dat de aan de bouwfase van het eerste compartiment toe te rekenen loodshuur eveneens in mindering had moeten worden gebracht. Gelet hierop en voorts in aanmerking genomen dat de loods op het moment van ontdekking acht teeltcompartimenten bleek te bevatten, is niet onbegrijpelijk dat het Hof de huur van de loods die is toe te rekenen aan de twee weken in november 2002, waarin de veroordeelde kennelijk alleen de voorbereidingen voor het eerste compartiment heeft getroffen zodat moet worden aangenomen dat verreweg het grootst deel van de loods voor andere doeleinden werd gebruikt, niet in aftrek heeft toegestaan.

6. De tweede klacht betreft het oordeel van het Hof dat dient te worden uitgegaan van een totale oogstcyclus van elf weken. Volgens de klacht zou uit de bestreden uitspraak niet blijken waarop het Hof dit heeft gebaseerd.

7. Tot de bewijsmiddelen behoort een ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de veroordeelde die inhoudt dat "met een volledige cyclus, inclusief het oogsten en het schoonmaken negen tot elf, twaalf weken [zijn] gemoeid". De klacht faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover deze inhoudt dat in de bestreden uitspraak de grondslag voor het bestreden oordeel ontbreekt.

De klacht wijst verder op een aan de Rechtbank overgelegd kostenoverzicht van 19 januari 2004. Nog daargelaten dat de veroordeelde zich voor het Hof niet uitdrukkelijk op dit overzicht heeft beroepen, faalt de klacht reeds omdat in dat overzicht niet is gesteld dat een oogstcyclus dertien weken in beslag neemt, zoals in de klacht wordt gesteld. De klacht faalt ook voor het overige.

8. De derde klacht van het middel bestrijdt eveneens het oordeel dat de kwekerij in totaal vijftien oogsten heeft voortgebracht en voert aan dat dit aantal niet haalbaar is, ervan uitgaande dat de veroordeelde met de opbrengst van het eerste compartiment de aanleg en inrichting van het tweede compartiment heeft gefinancierd en zo verder.

9. De klacht ziet over het hoofd dat het Hof dit uitgangspunt niet heeft gehanteerd. Uit de weergegeven overweging blijkt immers dat het Hof weliswaar aannemelijk heeft geacht dat de aangetroffen acht compartimenten gefaseerd zijn aangelegd en in gebruik genomen, maar dat dit op eerdere tijdstippen is gebeurd dan de veroordeelde in de in de klacht herhaalde stelling heeft verdedigd. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

10. Voorts is niet zonder betekenis dat de veroordeelde desgevraagd ter terechtzitting van het Hof heeft verklaard dat hij iedere twee weken een nieuwe bak kon inrichten hoewel hij de inrichting van iedere bak financierde uit de opbrengst van het vorige compartiment omdat hij de leverancier van de growshopspullen pas naderhand betaalde, hij nog wat eigen geld had en wat had geleend van zijn vriendin. Voor zover de klacht berust op de stelling dat de verdachte heeft aangevoerd dat hij pas een nieuwe bak kon inrichten als hij de opbrengst van de vorige bak had verworven, mist de klacht dus eveneens feitelijke grondslag.

11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

12. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof omtrent de door de veroordeelde gemaakte kosten. Het Hof heeft allereerst geoordeeld dat de uitgaven voor de aanschaf en installatie van apparatuur geheel op het voordeel in mindering dienen te komen en heeft vervolgens ten aanzien van de hoogte van deze uitgaven overwogen:

"De veroordeelde heeft een factuur overgelegd van artikelen voor het opstarten van één compartiment, voor een totaalbedrag van ongeveer EUR 11.000,-, maar waarvan een aantal kostenposten niet zonder meer tot de gebruikelijke, gemiddeld vaste kosten per compartiment kunnen worden gerekend. Het hof acht een bedrag van EUR 7.000,- per vijfhonderd planten billijk.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de regiopolitie Haaglanden als uitgangspunt in haar bevindingen "Haaglanden 2003" EUR 6.000 à 7.000,- per vier- tot vijfhonderd planten hanteert. Dit is gebaseerd op een algemeen uitgangpunt, naar aanleiding van een inventarisatie van een x-aantal opgerolde hennepkwekerijen."

13. Volgens het middel is dit oordeel in het licht van de door de veroordeelde overgelegde stukken onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.

14. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in geval van verwerping van dat verweer in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.(1)

15. Voorafgaande aan de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde aan het Hof een gespecificeerd overzicht doen toekomen van de kosten die de veroordeelde zou hebben gemaakt. Deze bedragen per hok € 10.033,89. Ter terechtzitting wordt de veroordeelde er op gewezen dat de politie bij de investering voor een hennepkwekerij van ongeveer vijfhonderd planten, een aantal dat de veroordeelde ongeveer per hok kweekt, uitgaat van een gemiddelde investering van € 6000,-- à 7000,--. Dit uitgangspunt is gebaseerd op, zoals het Hof in zijn arrest overweegt, "inventarisatie van een x-aantal opgerolde hennepkwekerijen". De veroordeelde betoogt dat hij veel meer kwijt was en legt daartoe een nota over. Kennelijk is dit de nota van mei 2003 waar de raadsman in zijn pleitnota naar verwijst en die aan de pleitnota is gehecht. Volgens verdachtes raadsman is dit de nota voor de inrichting van het laatste hok. Deze nota bedraagt € 11.321,37 en is uitgebreid gespecificeerd, naar aard, prijs en aantal van de aangeschafte goederen.

16. Op de nota staan enkele posten die de veroordeelde in het door hem verschafte overzicht van kosten niet toerekent aan de kosten per hok maar aan de kosten per oogst: Coco's A + B, PH-Groei, PH-Bloei, PH, Bio Bazar en PK, totaal ten bedrage van (818,26 + BTW =) 973,72 incl. BTW. Met zijn overweging dat de door de veroordeelde overgelegde factuur een aantal posten bevat die niet zonder meer tot de gebruikelijke vaste kosten per compartiment (door de veroordeelde hok genoemd) kunnen worden gerekend zal het Hof dus in elk geval op deze posten het oog hebben. Noch aan de motivering van het Hof, noch aan de beschrijving van de op de nota vermelde posten noch aan de door de veroordeelde overgelegde overzichten heb ik enige aanwijzing kunnen ontlenen aan welke posten het Hof verder nog heeft gedacht. Er worden in de nota soms bedragen genoemd die hoger zijn dan die op de staat van totale kosten per hok, maar dat zit dan met name in de prijs per stuk, zoals bij de post "zelfbouw 600 watt": op de nota € 86,39 ex BTW per stuk, op de staat van kosten 45,96 incl. BTW per stuk. Daarom ga ik ervan uit dat het Hof niet ook nog andere posten op het oog heeft gehad.

17. Nu enerzijds de hiervoor genoemde posten niet kunnen verklaren waarom het Hof tot een zoveel lager bedrag per compartiment is gekomen dan door de veroordeelde opgevoerd en onderbouwd met de door hem overgelegde nota en het Hof anderzijds overweegt dat het Hof een bedrag van € 7000,-- gelet op de gemiddelde kosten vaste kosten per 400 à 500 hennepplanten van € 6000,-- à 7000,-- billijk acht, moet het oordeel van het Hof kennelijk aldus worden verstaan dat de veroordeelde onvoldoende heeft onderbouwd waarom hij per hok ca. € 3000,--, dus bijna de helft meer kosten heeft moeten maken dan gemiddeld bij een hennepkwekerij het geval is en dat er dus geen redenen zijn die kosten hoger te schatten dan deze gemiddeld plegen te bedragen. Daarbij teken ik aan dat bedoelde bedragen van gemiddelde vaste kosten blijkens het als bijlage B.1 bij het rapport van het strafrechtelijk financieel onderzoek gevoegde proces-verbaal(2) zijn gebaseerd op de kosten die men moet maken voor een "perfecte virtuele hennepkwekerij" waarbij is uitgegaan van de duurste prijslijst van nieuw en legaal te kopen spullen.

18. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof, in aanmerking genomen dat het bij de op de opbrengst in mindering te brengen kosten gaat om reële kosten(3), geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting,is het niet onbegrijpelijk is en is het niet onvoldoende gemotiveerd.

19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Het derde middel houdt in dat het Hof zijn oordeel omtrent de in aanmerking te nemen kosten onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het de kosten van het opruimen van de loods zonder daar een overweging aan te wijden buiten beschouwing heeft gelaten. Het middel voert aan dat de politie na de inval alle hennep gerelateerde materialen heeft verwijderd en afgevoerd, dat de loods toen nog niet leeg en bezemschoon was, en dat de veroordeelde het schoonmaakwerk door kennissen heeft laten uitvoeren, wat € 5000,- heeft gekost.

21. De ter zitting van het Hof van 25 maart 2005 voorgedragen pleitnota houdt onder meer in:

"De casco's zijn na de Rechtbank-behandeling alsnog vernietigd. Client heeft dit laten doen; de hal moest leeg en de verhuurder dreigde voor EUR 25.000 aan kosten te gaan maken. Het heeft client EUR 5000 gekost en alle casco's zijn vernietigd. Schade minstens EUR 30.000."

Bij de recapitulatie van de kosten aan het slot van de pleitnota is opgenomen de post "Afschrijving casco's EUR 30.000". Daarin is kennelijk genoemd bedrag aan schoonmaakkosten begrepen. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat daar verder over schoonmaakkosten van de loods is gesproken.

22. De kosten van opruiming behelzen kennelijk kosten gemaakt ter beëindiging van de "bedrijfsvoering". Het Hof had aan die kosten dan ook niet stilzwijgend voorbij mogen gaan, temeer niet omdat niet zonder meer gezegd kan worden dat deze kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het drijven van de hennepkwekerij.(4)

23. Het middel slaagt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124, m. nt. PMe, en recentelijk HR 15 november 2005, LJN AU2230.

2 Rapport d.d. 28 mei 2003, opgemaakt door R. van Heyningen, inspecteur van politie Haaglanden,verbonden aan het Bureau Recherche Expertise Financiële Recherche Unit.

3 M.J Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. UvT 2001, p. 228 -241.

4 Voor een geval van beroep op huurkosten HR 13 september 2005, LJN AT7603.