HR, 08-11-2005, nr. 03350/04J

Nr. 03350/04 J

Mr. Knigge

Zitting: 30 augustus 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1 "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" en 2 "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en met feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld tot één maand jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen jeugddetentie. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en daarbij voor dat gedeelte aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van feit 2 is gekomen.

4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 januari 2002 te [plaats A], gemeente Barneveld, [het slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht en met feitelijke aanranding van de eerbaarheid, hierin bestaande dat verdachte opzettelijk dreigend [het slachtoffer] heeft achtervolgd en telkens heeft opgewacht en heel dicht naast die [slachtoffer] en daarbij voornoemde [slachtoffer] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Laat me je tieten zien" en "Ik ga je lek steken".".

5. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

(i) Het op 29 januari 2002 door I.C. Huizinga en B.M. Breedveld, agent van politie District WVV, Unit BPZ Noord, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, als paragraaf 2.2.2 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer PL0700/02-007992, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [het slachtoffer] -zakelijk weergegeven- als volgt:

Vanmiddag, dinsdag 29 januari 2002, ben ik omstreeks 12:00 uur gaan wandelen met mijn hond in het Kootwijk Loobos, gelegen aan de S6 te [plaats A] en tegenover de [a-straat]. Na ongeveer 200 meter gelopen te hebben kwam ik aan bij het eerste zijpad. Dit pad lag links van mij. Ik voelde en zag op dat moment dat er een jongen langs mij fietste. De jongen fietste zo dicht langs mij heen dat hij mij raakte. Ik liep gewoon door en zag dat de jongen iets verderop van de fiets stapte. Ik zag dat de jongen een rugzak bij zich droeg en hier een schrift of een agenda uit haalde. Vervolgens zag ik dat de jongen iets in zijn schrift noteerde of tekende. Daarop zag ik dat de jongen weer op zijn fiets stapte en voor mij uit wegreed. Een eindje verder stopte de jongen weer en maakte weer notities. Dit ging een tijdje zo door tot ik een beetje wantrouwend werd. Ik besloot de jongen te vragen wat hij aan het doen was. Op mijn vraag antwoorde de jongen dat hij bezig was met een onderzoek aan bomen en dat hij aan de takken de leeftijd van bomen kon bepalen. Ik besloot gewoon verder te lopen nadat ik de jongen had aangesproken. De weg vervolgde zich langs een aantal vennetjes en nog steeds fietste de jongen telkens voor mij uit en maakte hij aantekeningen. Toen ik weer aangekomen was bij het pad waar het hek aan lag wilde ik rechts afslaan en naar het hek lopen. Ik zag dat de jongen op dat moment met zijn fiets naast mij kwam lopen. Het viel mij op dat hij erg dicht bij mij liep. Ik vond het te dichtbij. Ik hoorde dat de jongen tegen mij zei: "Laat me je tieten zien". Ik was erg verbaasd over de opmerking van de jongen en vroeg hem of hij niet goed wijs was. Ik vertelde hem dat ik zijn oma had kunnen zijn en dat hij normaal moest doen. Ik hoorde dat de jongen daarop tegen mij zei: "Wat zou je ertegen doen, ik ga je lek steken." Deze opmerking herhaalde hij een aantal malen. Ik heb hem hierop een duw gegeven en heb hem hierdoor bij mij weggedrukt en ben van hem weggelopen in de richting van het hek. Op dat moment realiseerde ik mij dat ik de hondenriem om mij nek droeg. Ik pakte deze om de jongen mee te kunnen slaan wanneer hij mij iets aan zou doen. Ik heb de jongen ook gewaarschuwd dat ik hem met de riem zou slaan. Ik zag aan zijn reactie dat dit geen indruk op hem had gemaakt. Op dat moment voelde ik mij nog meer bedreigd. Temeer omdat wij alleen in het bos waren en ik geen mobiele telefoon had. Weer liep ik verder in de richting van het hek. Ik zag dat de jongen nog steeds achter mij aankwam. Opeens stapte de jongen op zijn fiets en ik zag dat hij mij voorbij fietste in de richting van het hek. Ik bedacht mij ondertussen wat ik moest doen. Ik moest het hek door om bij mijn auto te kunnen komen. Ik was bang dat de jongen mij de doorgang zou beletten. Ik zou dan geen enkele kans hebben. Ik besloot mijn pas te verminderen in de hoop dat de jongen dan weg zou gaan. Ik zag dat de jongen het hek doorging en daar bleef staan. Ik wilde afstand houden en wilde eigenlijk omkeren en weglopen. Toch heb ik dit niet gedaan omdat ik hem niet wilde laten blijken dat ik bang voor hem was. Ik zag dat de jongen iets uit zijn zak haalde. Het was een telefoon of een calculator. Ik zag dat hij naar mijn auto keek en iets noteerde. Toen hij dit had gedaan stapte hij weer op zijn fiets en stak de S6 over. Ik zag dat hij in de richting van Kootwijkerbroek fietste. De jongen droeg een rode jas van een kort model, en hij had een grijs/beige rugtas bij zich met daarop een woord of merknaam in zwarte letters eindigend op "AF".

(ii) Het op 5 november 2002 door A.S. Vermeulen, hoofdagent van politie District WVV, Unit BPZ Noord, in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, als paragraaf 2.2.4. gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer PL0700/02-007992, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant -zakelijk weergegeven- als volgt:

Op 5 november 2002, omstreeks 10:30 uur hield ik, A.S. VERMEULEN, hoofdagent in het bureau van politie te Barneveld een fotoconfrontatie met de getuige:

Naam: [het slachtoffer]

Voornamen: [...]

Getuige verklaarde: "ik herken de persoon op foto nummer zes als zijnde de persoon die ik op de plaats van het misdrijf, het bosperceel Kootwijk Loobos gelegen aan de provinciale weg S6, tegenover de [a-straat] te [plaats A] heb gezien en het feit heb zien plegen."

De door de getuige aangewezen foto met nummer zes heeft de fotocode 02-01452. Uit het HKS blijkt dat dit de foto is van:

naam: [verdachte]

voornamen: [...]

geboortedatum: [geboortedatum] 1986

geboorteplaats: [geboorteplaats].

(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor kinderstrafzaken in de rechtbank Arnhem van 11 november 2003, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte -zakelijk weergegeven- als volgt:

De foto's, die als losse documenten zijn opgenomen in het proces-verbaal, betreffen mijn jas en mijn rugzak.

Ik ken het Kootwijk Loobos. Het klopt dat ik om 11.45 uur die dag (hof: pleegdatum feit 2) van school ben weggegaan.

(iv) De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van 2 juni 2004, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als volgt:

De als losse documenten in het proces-verbaal met dossiernummer PL0700/02-007992 opgenomen foto's van:

-een grijskleurige rugzak met het opschrift "DAF"

-een roodkleurige jas

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2004 heeft de verdachte aldaar onder meer het volgende verklaard:

"Ook met feit 2 heb ik niets te maken. Ik was niet in het Kootwijk Loobos op 29 januari 2002, want ik was op school. Ik kan toen niet in dat bos geweest zijn. De afstand tussen het bos en de school is ruim 12 kilometer. Ik kan niet hard fietsen, dus ik zou dat niet kunnen redden. Ik fietste altijd in een groep. Het duurde al 10 minuten voordat je op de fiets zat. Dat ging altijd zo."

7. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat nu het Hof ervan uit is gegaan dat verdachte om 11.45 uur van school is vertrokken en de aangeefster heeft verklaard dat het feit omstreeks 12.00 uur is gepleegd, het oordeel van het Hof dat de verdachte het feit heeft gepleegd onbegrijpelijk is aangezien de afstand van school naar het bos ruim twaalf kilometer bedraagt.

8. Hoewel het middel spreekt van een reële, met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid die niet wordt weerlegd door de bewijsmiddelen, is van een Meer en Vaart-situatie mijns inziens geen sprake. Het aangevoerde is immers in strijd met de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster, die de verdachte herkende als degene die haar om ongeveer 12.00 uur lastig viel. Het is veeleer zo dat de bewijsmiddelen lijken uit te sluiten dat de afstand tussen school en bos ruim 12 kilometer is. Een blik op de kaart echter leert dat de afstand tussen de school van verdachte gelegen aan de [b-straat] in [plaats B] en het Kootwijk Loobos, gelegen aan de S6 te [plaats A] en tegenover de [a-straat], wel degelijk ruim twaalf kilometer bedraagt. Dat is derhalve een feit van algemene bekendheid, dat in cassatie niet kan worden genegeerd. In wezen wordt geklaagd over een tegenstrijdigheid in de gebezigde bewijsmiddelen. Het tijdstip waarop de verdachte van school is vertrokken, zou - gelet op wat van algemene bekendheid is - niet te verenigen zijn met het tijdstip waarop het delict volgens de aangeefster is gepleegd.

9. De discussie op de terechtzitting in hoger beroep concentreerde zich, zo blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op de vraag of de verdachte na het 4e lesuur vertrok (dat om 11.40 uur eindigde), dan wel na het 5e lesuur (dat om 12.30 uur eindigde). Het Hof hield de verdachte aan zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring dat hij om 11.45 uur was vertrokken. Dat tijdstip vormt in cassatie een hard gegeven. De verdachte zal niet om exact 11.45 uur zijn vertrokken, maar veel ruimte om de vaststelling van het Hof zo te interpreteren dat de verdachte ook wel (veel) eerder dan 11.45 uur kan zijn vertrokken, is er niet. Ik merk daarbij op dat uit een door de verdediging overgelegde kopie van het klassenboek blijkt dat de verdachte het 4e uur niet als absent stond genoteerd. Aangenomen moet daarom worden dat het Hof er vanuit is gegaan dat de verdachte na afloop van het 4e lesuur is vertrokken.

10. Het tijdstip van het plegen van het feit is in de bewijsmiddelen minder precies vastgelegd. De aangeefster verklaart dat zij omstreeks 12.00 uur is gaan wandelen met haar hond in het Kootwijk Loobos. Dat kan (maar hoeft niet) na 12.00 uur zijn geweest. Bovendien verklaart zij dat zij ongeveer 200 meter had gelopen toen de jongen die haar lastig viel, langs haar fietste. Na het begin van de wandeling was dus enige tijd verstreken. Misschien is 12.15 uur als tijdstip waarop dader en slachtoffer elkaar ontmoetten, daarom nog te verenigen met de verklaring van de aangeefster. Ik merk daarbij wel op dat de gedingstukken voor een dergelijke interpretatie weinig steun bieden. Aangeefster verklaarde dat zij elke dag om 12.00 uur in het Kootwijk Loobos ging wandelen. Er lijkt dus sprake van een vast patroon, op grond waarvan het aanvangstijdstip van de wandeling betrekkelijk nauwkeurig viel te bepalen. Bovendien zou het feit volgens de aangifte tussen 12.00 uur en 12.40 uur zijn gepleegd. Zoals uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangeefster blijkt, is geen sprake geweest van een kortstondig treffen. Tussen het begin van de ontmoeting en het eind daarvan is nogal wat tijd verlopen. Daarbij past goed dat slachtoffer en dader elkaar kort na twaalven hebben getroffen.

11. De vraag is of de beweerde tegenstrijdigheid kan worden weggenomen door het oprekken van het door de aangeefster genoemde tijdstip. Als wordt uitgegaan van 12.15 uur als tijdstip van treffen, moet de verdachte de afstand van ruim twaalf kilometer in een half uur hebben overbrugd. Dat betekent dat hij met een gemiddelde snelheid van 24 km/uur moet hebben gereden. Dat behoort voor een jongen van 16 jaar, zoals de algemene ervaring leert, niet tot de onmogelijkheden. Iets anders is of die mogelijkheid zo voor de hand ligt, dat het ervoor gehouden mag worden dat het Hof daarvan is uitgegaan. Ik merk daarbij op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij niet hard kan fietsen. Dat sloot aan bij zijn verklaring in eerste aanleg dat hij klachten aan zijn knie had. In het licht daarvan kan het stilzwijgende oordeel van het Hof - even aangenomen dat het Hof tot dat oordeel is gekomen - dat de verdachte in een half uur naar het Kootwijk Loobos is gefietst, niet zonder meer begrijpelijk worden genoemd.

12. Strikt genomen kan van een tegenstrijdigheid in de bewijsmiddelen niet worden gesproken. Dat de verdachte de afstand tussen school en bos fietsend heeft afgelegd, blijkt immers niet uit de bewijsmiddelen. Die bewijsmiddelen sluiten bijvoorbeeld niet uit dat de verdachte (vanwege de knieklachten) op de brommer naar school was, uit school eerst naar huis is gereden en van daaruit op de fiets naar het (dichtbij gelegen) bos is gegaan. Ook hier geldt echter weer dat dit een niet zo voor de hand liggende mogelijkheid is dat het Hof daarvan zonder nadere motivering had mogen uitgaan.

13. Een en ander brengt mij tot de slotsom dat de discrepantie tussen de in de bewijsmiddelen genoemde tijdstippen zo groot is, dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat het Hof beide tijdstippen met elkaar verenigbaar heeft geacht. Aangezien deze discrepantie geen ondergeschikt punt betreft, staat zij mijns inziens aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring in de weg.

14. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik ook de tweede klacht. Die klacht houdt in dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een betrouwbare herkenning. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat de uitgevoerde meervoudige fotoherkenning in strijd is met het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46, hierna: het Besluit) en dat de herkenning dan ook niet aan het bewijs kan meewerken. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Door de raadsman van de verdachte is voorts met betrekking tot feit 2 bepleit dat de gang van zaken bij de gehouden meervoudige fotoconfrontatie moet leiden tot bewijsuitsluiting van de daaruit voortvloeiende herkenning van de verdachte, nu is gehandeld in strijd met het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Stb. 2002, 46).

Het hof stelt vast dat het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (hierna: het besluit) is gegeven ter uitvoering van hetgeen is bepaald in artikel 61a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. De in het besluit geformuleerde regels betreffen aldus vormvoorschriften die onderdeel uit maken van het Wetboek van Strafvordering en zijn derhalve in beginsel dwingend van aard. Het hof merkt hierbij uitdrukkelijk op dat dit oordeel alleen de in het besluit uitdrukkelijk geformuleerde normen betreft en niet, zoals de raadsman eveneens heeft betoogd, de normen die voortvloeien uit de bij de toelichting van het besluit genoemde rapporten. Deze normen worden blijkens de Nota van Toelichting bij het besluit namelijk slechts gezien als een leidraad voor het verrichten van maatregelen in het belang van het onderzoek.

Met de raadsman stelt het hof vast dat bij de gehouden fotoconfrontatie in strijd is gehandeld met de artikelen 6 en 8 van het besluit. De fotoconfrontatie is namelijk niet verricht door een daartoe aangewezen politie-ambtenaar met een specifieke deskundigheid en ook niet door een opsporingsambtenaar die niet weet wie van de getoonde personen de verdachte is. Het hof dient zich bij het bepalen van de consequentie van deze schending te laten leiden door artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en conform lid 2 van dat artikel rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

In casu constateert het hof dat het proces-verbaal van de gehouden fotoconfrontatie een zeer gedetailleerde beschrijving geeft van de wijze waarop de fotoconfrontatie is vericht, waarmee wordt tegemoetgekomen aan de kenbaarheid, transparantie en daarmee de toetsbaarheid van de toegepaste maatregel. De aangeefster herkent verdachte bovendien voor 100 procent en reageert bij het zien van de foto van de verdachte zenuwachtig, geëmotioneerd en geschrokken. De aangeefster geeft daarnaast bij haar aangifte een signalement van de dader, dat nagenoeg overeenkomt met de vlak na de aanhouding van de verdachte gemaakte foto. De herkenning van verdachte door de aangeefster is voor het hof voldoende toetsbaar en wordt in samenhang met voornoemde omstandigheden, alsmede in samenhang met de overige bewijsmiddelen, zonder meer betrouwbaar geacht. Het hof zal daarom ter compensatie van de schending slechts volstaan met de constatering dat daarvan sprake is geweest, nu geen grond is voor enige consequentie als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering."

15. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het Hof dat de onregelmatigheden bij de fotoconfrontatie niet van dien aard zijn, dat de verklaring van de aangeefster reeds daarom als onrechtmatig verkregen bewijs ter zijde moet worden gesteld. Voorts kan, nu het Hof motiveerde waarom het de herkenning van de verdachte door het slachtoffer ondanks de aan de fotoconfrontatie klevende gebreken voldoende betrouwbaar achtte, in het midden blijven of het Hof daartoe in dit geval gehouden was. Tot nu toe is de Hoge Raad terughoudend geweest met het aannemen van een motiveringsplicht op dit punt (vgl. HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510). De vraag is of daarin verandering komt nu de desbetreffende voorschriften, zoals het Hof overweegt, "dwingend van aard" zijn geworden.

16. De overweging van het Hof dat het de herkenning van verdachte door de aangeefster betrouwbaar acht, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft op begrijpelijke wijze uitgelegd dat ondanks de omstandigheid dat de fotoconfrontatie niet geheel in overeenstemming is verlopen met de vereisten van art. 6 en 8 van het Besluit, de herkenning van de verdachte door de aangeefster betrouwbaar is te achten. De opvatting van de steller van het middel dat het Hof uit het feit dat er een 100% herkenning heeft plaatsgevonden, heeft afgeleid dat er sprake is van een betrouwbare herkenning, berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest, nu het Hof dit aspect in aanmerking heeft genomen tezamen met andere aspecten op grond waarvan het de herkenning betrouwbaar achtte. Overigens merk ik op dat het vermelden van de reactie van degene die de foto's bekijkt door de verbalisant als voorschrift staat vermeld in het Rapport identificatie van personen door ooggetuigen(1), welk rapport als leidraad, ook na de inwerkingtreding van het Besluit, kan blijven dienen(2).

17. Het tweede onderdeel van het middel faalt. Het eerste onderdeel daarentegen is gegrond.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ten einde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Rapport identificatie van personen door ooggetuigen, RAC-werkgroep "identificatie", juni 1992, 2e herziene druk, bijlage 4: Eisen waaraan een foto-confrontatie ter opsporing moet voldoen.

2 Nota van Toelichting bij het Besluit van 22 januari 2002, houdende vaststelling van regels omtrent de toepassing van enige maatregelen in het belang van het onderzoek, p. 6.