HR, 01-11-2005, nr. 03377/04

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2005:AU2239

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

01-11-2005

Zaaknummer

03377/04

LJN

AU2239

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2005:AU2239, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 01‑11‑2005

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AU2239

ECLI:NL:HR:2005:AU2239, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 01‑11‑2005; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AU2239

Beroepschrift, Hoge Raad, 04‑02‑2005

Wetingang

art. 151a Wetboek van Strafvordering; art. 359a Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

NbSr 2005/437

Conclusie 01‑11‑2005

Inhoudsindicatie

’s Hofs oordeel dat art. 359a Sv niet van toepassing is omdat de vormverzuimen waarop verdachte zich heeft beroepen herstelbaar waren, is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het verzuim om verdachte ex art. 151a.3 Sv schriftelijk in kennis te stellen van de uitslag van het DNA-onderzoek en hem te wijzen op de mogelijkheid om de OvJ te verzoeken een tegenonderzoek te laten uitvoeren ten gevolge heeft dat de in art. 151a.4 Sv vermelde termijn van 14 dagen niet was ingegaan en verdachte ook nog ter terechtzitting in appèl een tegenonderzoek kon verzoeken.

Nr. 03377/04

Mr Machielse

Zitting 6 september 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte op 29 juni 2004 ter zake van gekwalificeerde diefstal, meermalen gepleegd, veroordeeld tot drie maanden jeugddetentie. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden.

3.1 Het eerste middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen. Ten tijde van het bevel van de officier van justitie tot afname van celmateriaal (art. 151b Sv) zouden er geen ernstige bezwaren jegens de verdachte hebben bestaan. Het bevel zou dan ook in strijd met de wet gegeven zijn.

3.2 In het arrest staat onder andere het volgende te lezen:

"De raadsman van verdachte heeft ter zitting aangevoerd, dat het resultaat van het vergelijkend DNA-onderzoek niet voor het bewijs in de onderhavige strafzaak mag worden gebruikt en dat om die reden verdachte van de telastegelegde feiten dient te worden vrijgesproken. De gronden voor deze stelling zijn weergegeven in de - ter 's hofs terechtzitting van 15 juni 2004 aan het hof overgelegde - pleitnota van de raadsman van verdachte (...)"

3.3 De pleitnota houdt - voor zover relevant - het volgende in:

"Voorts is het bewijs onrechtmatig verkregen en mag derhalve niet meewerken voor het bewijs c.q. er zijn vormen verzuimd in het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld. Verdachte verzoekt sowieso toepassing van artikel 359a Sv :

(...)

- Artikel 151 b Sv is geschonden. De afname van DNA was niet in het belang van het onderzoek. Er zijn geen DNA sporen gevonden terzake van de feiten waarvan verdachte werd verdacht (...)."

3.4 Art. 151b, eerste lid, Sv luidt als volgt:

"1. De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."

Uit het voorgaande blijkt dat de verdediging het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen op een andere grond ("het belang van het onderzoek") heeft bepleit dan op grond van het ontbreken van de ernstige bezwaren, waardoor aan de voorwaarden voor een bevel afname celmateriaal ex art. 151b, eerste lid, Sv, niet zou zijn voldaan. Deze (nieuwe) in het middel betrokken stelling kan niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht, omdat beoordeling hiervan een onderzoek van feitelijke aard vergt. Hiervoor is in cassatie geen plaats.(1)

Voorts wijs ik er in dit verband nog op dat de steller van het middel zelf aangeeft dat het bevel ex art. 151b lid 1 Sv is gegeven in een zaak met parketnummer 05-091273-02, welke niet in de tenlastelegging voorkomt. Ik citeer uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. YB:

"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit."

Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de leden 3 en 4 van art. 151a Sv niet zijn geschonden.

4.2 In het arrest staat het volgende opgenomen:

"Voorts heeft de raadsman nog betoogd, dat de leden 2(2) en 4 van artikel 151a van het Wetboek van Strafrecht zijn geschonden nu aan verdachte geen mededeling zou zijn gedaan van de uitslag van het DNA-onderzoek en hij niet zou zijn gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten verrichten. Blijkens het proces-verbaal van 23 april 2002(3) van R.P.Moolenaar, hoofdagent van de regiopolitie Gelderland Zuid, en W.M. van Sligtenhorst, brigadier van de regiopolitie te Utrecht zijn aan verdachte op 23 april 2003 de bevindingen van het DNA-onderzoek medegedeeld c.q. is hem voorgehouden dat bij een drietal inbraken in Woerden bloed en/of speeksel is aangetroffen, waarvan een DNA-profiel is opgemaakt en waarvan is vast komen te staan dat dat DNA-profiel afkomstig is van verdachte. De verdachte heeft zich vervolgens beroepen op zijn zwijgrecht. Bij het doorlezen van het proces-verbaal heeft de verdachte verklaard het proces-verbaal niet te willen ondertekenen.

Uit de stukken blijkt niet dat de verdachte is gewezen op de mogelijkheid om een tegenonderzoek in te laten stellen. Hierdoor is de verdachte echter niet onevenredig in zijn belangen geschaad, omdat hij, terwijl hij steeds was voorzien van rechtsbijstand, in het verdere verloop van de vervolgingsprocedure inclusief de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, niet om een dergelijk tegenonderzoek heeft gevraagd.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toe te passen."

4.3 Art. 151a Sv luidt - voor zover relevant - als volgt:

3. De officier van justitie geeft, ingeval het onderzoek heeft plaatsgevonden aan afgenomen celmateriaal, de onderzochte persoon zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Indien het onderzoek heeft plaatsgevonden aan ander celmateriaal geeft hij de verdachte, indien deze bekend is, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Buiten het geval, bedoeld in het tweede lid, wijst hij de verdachte daarbij op het bepaalde in het vierde en vijfde lid.

4. De verdachte kan binnen veertien dagen nadat hem van de uitslag van het DNA-onderzoek schriftelijk is kennisgegeven, de officier van justitie verzoeken een andere door hem aangewezen deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, te benoemen met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten. De officier van justitie willigt het verzoek in als daarvoor voldoende celmateriaal beschikbaar is. De deskundige brengt aan de officier van justitie een met redenen omkleed verslag uit. De eerste zin van het derde lid is van overeenkomstige toepassing."

4.4 In (het ook door de steller van het middel aangehaalde arrest) HR 3 juli 2001, NJ 2001, 536 speelde een soortgelijke casus. In die zaak was wel een afschrift van de uitslag van het DNA-onderzoek naar de raadsman van de verdachte gestuurd maar was de verdachte zelf niet schriftelijk in kennis gesteld van de uitslag. In hoger beroep stelde de verdediging dat de uitslag van de DNA-test niet aan de verdachte bekend was gemaakt en dat de verdachte niet was medegedeeld dat hij om een contra-expertise kon verzoeken, waardoor de uitslag van het DNA-onderzoek niet als bewijs mocht dienen. Het Hof verwierp het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs overwegende dat een raadsman beroepshalve op de hoogte is dat een contra-expertise kan worden verzocht doch niet, ook niet ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, om zulk een tegenonderzoek had gevraagd. Onder die omstandigheden mochten de resultaten van het DNA-onderzoek tot het bewijs meewerken.

De Hoge Raad oordeelde dat in 's Hofs overweging besloten lag dat het verzuim om de verdachte schriftelijk in kennis te stellen van de uitslag van het DNA onderzoek van het van hem afgenomen celmateriaal kon worden hersteld doordat op door of namens de verdachte ter terechtzitting van het Hof te doen verzoek alsnog een tegenonderzoek had kunnen plaatsvinden doch dat verzoek achterwege is gebleven.

4.5 's Hofs overweging in onderhavige casus kan in diezelfde sleutel worden bezien. Immers, ook in onderhavige casus was de verdachte steeds voorzien van rechtsbijstand. Het feit dat in casu de verdachte mondeling de uitslag van het DNA-onderzoek was medegedeeld terwijl in bovengenoemd arrest de raadsman van de verdachte (schriftelijk) was ingelicht doet mijns inziens hieraan niet af.(4) Immers, de verdediging had op verschillende momenten in het proces nog een verzoek tot contra-expertise kunnen doen (waardoor het verzuim hersteld zou worden). Dat een dergelijk verzoek achterwege is gebleven dient dan ook voor rekening van de verdachte te komen.

Ook het tweede middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 18 januari 2005, LJN: AR2932; HR 1 februari 2005, LJN: AR7581.

2 Ook de pleitnota rept van art. 151a, tweede lid, Sv. Echter, het schriftelijke kennisgeven aan de onderzochte persoon van de uitslag van het onderzoek is geregeld in het derde lid. Hier zal ik dan ook van uitgaan.

3 Bedoeld zal zijn 23 april 2003.

4 Volgens de steller van het middel is dit juist wel een cruciaal verschil maar ik zie de relevantie niet voor de vraag of nog een tegenonderzoek gevraagd kon worden.

Uitspraak 01‑11‑2005

Inhoudsindicatie

1 november 2005

Strafkamer

nr. 03377/04

IV/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem van 29 juni 2004, nummer 21/000879-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring, Penitentiaire Inrichting Arnhem.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Utrecht van 26 januari 2004 - de verdachte ter zake van 1., 2 primair en 3. telkens opleverende: "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot drie maanden jeugddetentie. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 151a, derde lid en vierde lid, Sv niet zijn geschonden. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte niet schriftelijk in kennis is gesteld van de uitslag van het DNA-onderzoek en dat hem evenmin gewezen is op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten uitvoeren, hetgeen ingevolge art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting, althans tot strafvermindering had moeten leiden.

4.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Voorts heeft de raadsman nog betoogd, dat de leden 2 (de HR leest: 3) en 4 van artikel 151a van het Wetboek van Strafrecht zijn geschonden nu aan verdachte geen mededeling zou zijn gedaan van de uitslag van het DNA-onderzoek en hij niet zou zijn gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten verrichten. Blijkens het proces-verbaal van 23 april 2002 van R.P. Moolenaar, hoofdagent van de regiopolitie Gelderland Zuid, en W.M. van Sligtenhorst, brigadier van de regiopolitie te Utrecht zijn aan verdachte op 23 april 2003 de bevindingen van het DNA-onderzoek medegedeeld c.q. is hem voorgehouden dat bij een drietal inbraken in Woerden bloed en/of speeksel is aangetroffen, waarvan een DNA-profiel is opgemaakt en waarvan is vast komen te staan dat dat DNA-profiel afkomstig is van verdachte. De verdachte heeft zich vervolgens beroepen op zijn zwijgrecht. Bij het doorlezen van het proces-verbaal heeft de verdachte verklaard het proces-verbaal niet te willen ondertekenen. Uit de stukken blijkt niet dat de verdachte is gewezen op de mogelijkheid om een tegenonderzoek in te laten stellen. Hierdoor is de verdachte echter niet onevenredig in zijn belangen geschaad, omdat hij, terwijl hij steeds was voorzien van rechtsbijstand, in het verdere verloop van de vervolgingsprocedure inclusief de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep, niet om een dergelijk tegenonderzoek heeft gevraagd.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toe te passen."

4.3. Art. 151a Sv luidt, voorzover hier van belang:

"3. De officier van justitie geeft, ingeval het onderzoek heeft plaatsgevonden aan afgenomen celmateriaal, de onderzochte persoon zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Indien het onderzoek heeft plaatsgevonden aan ander celmateriaal geeft hij de verdachte, indien deze bekend is, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat schriftelijk kennis van de uitslag van het onderzoek. Buiten het geval, bedoeld in het tweede lid, wijst hij de verdachte daarbij op het bepaalde in het vierde en het vijfde lid.

Art. 359a, eerste lid, Sv luidt, voorzover hier van belang:

"De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat (...)."

4.4. In de hiervoor onder 4.2 weergegeven overweging heeft het Hof als zijn oordeel tot uiting gebracht dat art. 359a Sv niet van toepassing is, omdat de vormverzuimen waarop de verdachte zich heeft beroepen herstelbaar waren. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat, zoals in de overwegingen van het Hof ligt besloten, het verzuim om de verdachte overeenkomstig art. 151a, derde lid, Sv schriftelijk in kennis te stellen van de uitslag van het DNA-onderzoek en hem te wijzen op de mogelijkheid om aan de Officier van Justitie te verzoeken een tegenonderzoek te laten uitvoeren, ten gevolge heeft dat de in art. 151a, vierde lid, Sv vermelde termijn van veertien dagen niet was ingegaan en dat de verdachte ook nog ter terechtzitting in hoger beroep een verzoek had kunnen doen tot het doen uitvoeren van een tegenonderzoek.

4.5. Het middel faalt.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 1 november 2005.

Beroepschrift 04‑02‑2005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 03377/04

SCHRIFTUUR HOUDENDE TWEE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. J.J. Weldam

In de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van het te zijner laste door het Gerechtshof te Amsterdam op 29 juni 2004, onder nummer 21-000879-04 gewezen arrest.

Cassatiemiddel 1

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. In het bijzonder zijn geschonden de art. 151b lid 1, 338, 350, 359a, 415 van het wetboek van Strafvordering: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat er sprake was van ernstige bezwaren tegen verdachte en de tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen geacht; het Hof heeft het verweer van de raadsman dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs verworpen zonder inachtneming van de op vaste rechtspraak steunende motiveringsregels.

Toelichting:

1

In de zaak met parketnummer 05-091273-02 is bij de opsporingsonderzoeken met betrekking tot de overval, op juwelier ‘[naam juwelier]’ te Nijmegen d.d. 21 augustus 2002 en de inbraak in benzinestaten ‘[naam bezinestation]’ te Woerden d.d. 9/10 oktober 2002 materiaal geschikt voor DNA-onderzoek veiliggesteld.

2

Blijkens het Bovenregionale Recherche Team Arnhem is ‘niet uitgesloten dat de verdachte Ali Lamrini betrokken is geweest bij een gewelddadige overval die plaatsgevonden heeft op woensdag 21 augustus 2002 op juwelier ‘[naam juwelier]’, gevestigd te Nijmegen’ (zie pag. 4 van het verzoek van de BRT om afname DNA-materiaal van verdachte d.d. 21 november 2002). De BRT baseert deze aanname op de frequentie van overvallen die volgens hun zijn begaan door verdachte, overeenkomsten in modus operandi tussen overvallen die volgens hun zijn begaan door verdachte en de overval op juwelier ‘[naam juwelier]’, de inhoud van een telefoongesprek d.d. 22 oktober 2002 dat verdachte voerde en op overeenkomsten in het signalement van een van de daders en verdachte. In voornoemd telefoongesprek toont verdachte slechts interesse voor een TV-programma over de overval, niets wijst erop dat hij erbij betrokken is geweest. Het betreffende signalement van een van de daders is dat van een lichtgetinte man met een ovaal, ingevallen gezicht met een haviksneus, ‘type junk,’. Aan dit signalement zullen een hoop personen voldoen, en hoog discutabel is ook of verdachte überhaupt aan dit signalement voldoet. De voorgaande aanwijzingen van de BRT kunnen geen ernstige bezwaren tegen verdachte opleveren met betrekking tot de overval op juwelier ‘Kamerbeek’. Met betrekking tot de inbraak in bezinestation ‘[naam benzinestation]’ te Woerden stel de BRT dat niet is uitgestoten dat verdachte is betrokken bij deze inbraak, maar verder geeft de BRT geen aanwijzingen die ernstige bezwaren tegen verdachte kunnen opleveren met betrekking tot de inbraak in benzinestation ‘[naam bezinestation]’.

3

Op grond van voornoemde aanwijzingen verzoekt de BRT de officier van justitie mr. A. van Veen om een bevel tot afname van DNA-materiaal om de op de plaatsen delict veilig gestelde sporen in deze zaak te vergelijken met het profiel van [verdachte]. Op basis van dit verzoek wordt het bevel ex art. 151b Sv d.d. 17 december 2002 gegeven, doch op basis van het voorgaande kon niet worden gezegd dat er en tijde van het bevel sprake was van ernstige bezwaren tegen verdachte. Hierop richt zich het middel. Het bevel tot afname van DNA-materiaal van verdachte is in de zaak met parketnummer 05-091273-02 in strijd met de wet gegeven; derhalve is het opgedragen DNA-onderzoek van het in strijd met de wet afgenomen lichaamsmateriaal van verdachte onrechtmatig. Het gevolg hiervan moet ex art. 359a Sv zijn, dat het bewijs dat is verkregen door vergelijking van het DNA-profiel van verdachte met op de plaatsen delict veiliggestelde DNA sporen in de onderhavige cassatiezaak dan ook niet worden gebruikt en er derhalve onvoldoende bewijsmiddelen zijn, zodat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard.

4.

Voorts heeft het Hof het verweer van de raadsman dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs verworpen zonder inachtneming van de op vaste rechtspraak2. steunende motiveringsregels. Zij heeft niet doen blijken onderzoek te hebben gedaan naar de hierboven onder punt 3 weergegeven verweer, dat de raadsman ter zitting d.d. 15 juni 2004 reeds heeft gevoerd.

Cassatiemiddel 2

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen. In het bijzonder zijn geschonden de artt. 151a leden 3 en 4, 338, 350, 359a, 415 van het wetboek van Strafvordering en art. 6 lid 1 jo lid 3 sub b en c van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens; het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de leden 3 en 4 van art. 151a Sv niet zijn geschaad, ondanks dat de officier niet de uitslag van het onderzoek heeft medegedeeld aan verdachte en ondanks dat nergens uit het dossier blijkt dat verdachte is gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek tegen het DNA-onderzoek in te laten stellen.

Toelichting:

De uitslag van het onderzoek moet ex art. 151a lid 2 Sv schriftelijk door de officier worden gedaan. In deze zaak is de zogenaamde uitslag van het onderzoek mondeling door hoofdagent R.P. Moolenaar en brigadier W.M. van Sligtenhorst medegedeeld blijkens het proces-verbaal d.d. 23 april 2002. Verdachte heeft nooit de schriftelijke uitslag van het onderzoek gekregen. Aangezien het mededelen van een uitslag ook als verhoortactiek gebruikt kan worden, kan het mededelen van de zogenaamde uitslag door twee opsporingsambtenaren niet worden gelijkgesteld met het schriftelijk geven van de uitslag door de officier, zoals, het Hof dat kennelijk doet. Het mededelen van de uitslag is een formele wettelijke eis, waaraan dus niet is voldaan. Het hof had bij de constatering van dit vormverzuim ex art. 359 lid 2 Sv rekening moeten houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Rekening houdend met deze factoren had het Hof niet kunnen volstaan met de kennelijke mededeling dat het mededelen van de zogenaamde uitslag van het DNA-onderzoek door twee opsporingsambtenaren kan worden gelijkgesteld met het schriftelijk geven van de uitslag door de officier. Doordat de uitslag nooit schriftelijk door de officier aan verdachte is medegedeeld, heeft verdachte geen tegenonderzoek kunnen laten instellen. Art. 151a lid 4 bepaalt immers dat verdachte dat binnen 14 dagen na de schriftelijke mededeling van de officier kan doen. Op dit punt verschilt deze casus ook van het arrest van uw Raad d.d. 3 juli 2001, NJ 2001, 536, in de onderhavige casus is de uitslag van het onderzoek immers helemaal niet medegedeeld door de officier, ook niet aan de raadsman van verdachte. Het gevolg van het vormverzuim moet ex art. 359a Sv primair zijn, dat het afgenomen materiaal wegens strijd met wettelijke voorschriften niet als bewijs mag worden gebruikt. Hier moet de vergelijking met de bloedproef worden gemaakt en het volgende citaat uit het arrest van uw Raad d.d. 30 september 1980 (NJ 1981, 54) worden aangehaald:

‘De omstandigheid dat in het onderhavig geval volgens de vaststellingen van het Hof het resultaat van de bloedproef (…) niet zo, spoedig mogelijk aan de verdachte is medegedeeld, brengt dan ook mede dat het Hof niet — gelijk het heeft gedaan — dat resultaat voor het bewijs had mogen bezigen, zodat het bestreden arrest, wat de bewezenverklaring betreft, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.’

Derhalve zijn er onvoldoende bewijsmiddelen, zodat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard. Het gevolg van de vormverzuimen moet ex art. 359a Sv secundair zijn dat er strafvermindering van de opgelegde straf moet plaatsvinden.

Voorts blijkt nergens uit het dossier dat verdachte is gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek in te laten stellen. Lid 3 van art. 151a Sv bepaalt dat de verdachte wordt gewezen op de mogelijkheid een tegenonderzoek als bepaald in lid 4 van dat artikel, te laten uitvoeren. Naar de mening van het Hof is verdachte niet onevenredig in zijn belangen geschaad, nu hij terwijl hij steeds van rechtsbijstand was voorzien, in het verdere verloop van de procedure niet om een tegenonderzoek heeft verzocht. Het wijzen op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten uitvoeren is echter een wettelijke eis, waaraan niet is voldaan. Het hof had bij de constatering van dit vormverzuim ex art. 359a lid 2 Sv rekening moeten houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Rekening houdend met deze factoren had het Hof niet kunnen concluderen dat de verdediging van verdachte niet onevenredig is geschaad nu de verdachte terwijl hij steeds van rechtsbijstand was voorzien, in het verdere verloop van de procedure niet om een tegenonderzoek heeft verzocht, zeker nu de uitslag niet schriftelijk aan verdachte bekend is gemaakt door de officier, zoals hierboven gesteld is.

Het gevolg van het vormverzuim moet ex art. 359a Sv primair zijn, dat het afgenomen materiaal wegens strijd met wettelijke voorschriften niet als bewijs mag worden gebruikt. Derhalve zijn er onvoldoende bewijsmiddelen, zodat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, Het gevolg van de vormverzuimen moet ex art. 359a Sv secundair zijn dat er strafvermindering van de opgelegde straf moet plaatsvinden.

Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Utrecht, 4 februari 2005

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 04‑02‑2005

HR 17 mei 1988, NJ 1989, 142m. nt. C