HR, 23-08-2005, nr. 02936/04

Verzoeker is bij arrest van 22 juni 2004 door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzettelijk onttrekken van een minderjarige aan het bevoegd opzicht"1. veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van veertig uren, te vervangen door twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof verzoeker veroordeeld tot een maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het arrest ten onrechte mede heeft gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2004, terwijl een van de raadsheren die het arrest hebben gewezen aldaar niet tegenwoordig is geweest. Daarom zou het arrest aan nietigheid lijden.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. In hoger beroep heeft de zaak gediend op de terechtzittingen van 26 maart 2004 en 8 juni 2004. Op de terechtzitting van 26 maart 2004 was het hof samengesteld uit de raadsheren mrs. De Bruijn-Lückers, Bax-Luhrman en Punselie. Verzoeker en zijn raadsman mr. Dorsman waren aldaar aanwezig. Op deze terechtzitting is de zaak inhoudelijk behandeld: de vordering wijziging tenlastelegging is toegewezen, de verzoeker is gehoord en het hof heeft het verzoek van de verdediging bepaalde getuigen te horen gehonoreerd. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting geschorst tot 8 juni 2004 en de verzoeker en diens raadsman aangezegd zonder nadere oproeping op voormelde terechtzitting aanwezig te zijn.

Op de terechtzitting d.d. 8 juni 2004 was de samenstelling van het hof gewijzigd; mr. Den Os nam de plaats in van mr. Punselie. In deze samenstelling werd tevens het bestreden arrest gewezen. Verzoeker is op laatstgenoemde terechtzitting niet verschenen.

Sinds de wet van 3 april 2003, Stb. 143, in werking getreden op 1 juli 2003, is het niet meer nodig dat bij een gewijzigde samenstelling van het gerecht in feitelijke aanleg het onderzoek opnieuw wordt aangevangen. In de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp 28477 wordt uitgelegd dat met het toevoegen van een nieuw derde lid aan art. 322 Sv het de strafrechter wordt toegestaan mede recht te doen op basis van het onderzoek dat door andere strafrechters is verricht. De hoofdregel is dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, maar daarvan kan worden afgeweken als de officier van Justitie en de verdachte instemmen met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond (TK 2001-2002, 28 477, nr 3, p. 12).

Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 8 juni vermeldt:

(...)

Het hof hervat in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 26 maart 2004 bevond, en beveelt met instemming van de raadsman van de verdachte, en de advocaat-generaal dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.

(...)

Het middel, dat zich op rechtspraak van vóór deze wetswijziging beroept, faalt derhalve voor zover het klaagt over de vermelding in het arrest dat het hof mede recht heeft gedaan naar aanleiding van het onderzoek op de eerste appèlzitting (van 26 maart 2004 dus). Krachtens art. 415 Sv is art. 322 ook van toepassing op het appèlgeding.

Het middel klaagt niet over de omstandigheid dat ditzelfde proces-verbaal vermeldt:

Het lijdt geen twijfel dat voor de hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich vóór de schorsing bevond de toestemming van een gemachtigde raadsman nodig is. De tekst van dit laatst genoemde gedeelte van het proces-verbaal impliceert dat de raadsman geen toestemming voor hervatting van het onderzoek heeft kunnen geven.

Wij staan dus voor de vraag of deze passage uitdrukt wat op het punt van de machtiging werkelijk ter zitting is gezegd. Mijns inziens is van een misslag sprake. Daarvoor heb ik de volgende aanwijzingen:

Hoewel het een onder juristen veel voorkomende fout is om voor de werkelijkheid te houden wat de wet voorschrijft omtrent het handelen van mensen (waaronder functionarissen) meen ik hier toch voldoende ingrediënten te hebben gevonden voor de slotsom dat ten gevolge van een misslag in ieder geval het woordje `niet' in het proces-verbaal is opgenomen bij de mededeling van de raadsman over de machtiging, zo de hele `desgevraagde' passage al niet op een misslag berust. Het hof heeft eenvoudigweg de raadsman niet de volledige uitoefening van de verdedigingsbevoegdheden kunnen toestaan zonder hem als gemachtigde raadsman te beschouwen.

Het middel faalt; omdat het, zoals gezegd, niet over de machtigingskwestie klaagt zie ik geen aanleiding Uw Raad een hersteloperatie aan te bevelen.

Het tweede middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 juni 2004, evenals het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid lijden, aangezien het hof ten onrechte ten bezware van verzoeker acht heeft geslagen op door de getuige ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 juni 2004 overgelegde stukken die niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn voorgelezen en waarvan evenmin de korte inhoud door de voorzitter is medegedeeld. Subsidiair voert het middel aan dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat het hof deze stukken voor het bewijs van het tenlastegelegde heeft gebezigd.

De steller van het middel beroept zich daarbij op art. 301 Sv. Het vijfde lid van dit artikel schrijft voor dat ten bezware van verdachte geen acht wordt geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het vierde lid (van art. 301 Sv) is medegedeeld. In laatstgenoemd artikellid is bepaald dat de voorlezing van de stukken - tenzij de officier van justitie of verdachte zich daartegen verzetten - kan worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud door de voorzitter.

Blijkens de toelichting ziet het middel op de bewijsmiddelen 7 en 8, inhoudende de brieven van de Stichting Jeugdzorg Rotterdam van 4 april 2002 respectievelijk 12 april 2002, gericht aan verzoeker. Eerstgenoemde schrijven behelst een schriftelijke aanwijzing in de zin van art. 1:258 (oud) BW van de gezinsvoogdij-instelling betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige zoon van verzoeker, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2], teamleider, en [betrokkene 3], gezinshoofd, beiden werkzaam bij de GVI (Gezinsvoogdij-instelling). Het schrijven van 12 april 2002, opgemaakt en ondertekend door bovengenoemd [betrokkene 2], teamleider GVI, houdt in een laatste waarschuwing gericht tot verzoeker met de strekking zijn zoon voor een bepaald tijdstip terug te brengen naar de door de GVI aangewezen instelling.

In het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 juni 2004 wordt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende vermeld:

Uit deze opgave in het proces-verbaal kan reeds worden opgemaakt dat - anders dan de steller van het middel betoogt - de korte inhoud van de in het middel aangehaalde stukken ter terechtzitting conform art. 301, vijfde lid, Sv is medegedeeld.

Daarnaast merk ik het volgende op. Art. 417, eerste lid, Sv bepaalt dat processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere stukken, welke in eerste aanleg zijn voorgelezen, ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen mogen worden aangemerkt. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 25 september 2002, waar verzoeker en diens raadsman aanwezig zijn geweest, volgt dat aldaar de korte inhoud is medegedeeld van een beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam d.d. 6 mei 2002. In zojuist genoemde beschikking wordt het volgende overwogen:

Uit de omstandigheid dat verzoeker tegen de aanwijzing van de Stichting Jeugdzorg Rotterdam d.d. 4 april 2002 (door het hof gebezigd als bewijsmiddel 7) een verzoekschrift heeft ingediend bij de rechtbank Rotterdam (civiele kamer) leid ik af dat verzoeker met de inhoud van de aanwijzing van de Stichting Jeugdzorgbescherming bekend is geweest. Uit de genoemde brief d.d. 4 april 2002 inhoudende de aanwijzing kan bovendien worden opgemaakt dat het schrijven aangetekend aan verzoeker is verstuurd.

Tot de aan de Hoge Raad toegezonden bescheiden behoort voorts het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, dossiernr. 2002098676. Zoals hiervoor onder 17 reeds aangegeven is door de voorzitter de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek, waartoe ook het zojuist genoemde proces-verbaal behoort, medegedeeld. Als bijlage aan dit proces-verbaal is gehecht het schrijven van de Jeugdzorg Rotterdam d.d. 12 april 2002 (bewijsmiddel 8) gericht aan verzoeker ('de laatste waarschuwing').2. Uit de opgave bovenaan het schrijven blijkt dat het aangetekend aan verzoeker is verstuurd, zodat evenals in het geval van de brief van 4 april 2002 bovendien ervan moet worden uitgegaan dat verzoeker van de inhoud van dit stuk op de hoogte moet zijn geweest.

Uit het bovenstaande volgt dat het hof, in aanmerking genomen art. 301 Sv, geen rechtsregel heeft geschonden en de in het middel bedoelde geschriften voor het bewijs heeft mogen bezigen. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

Het tweede middel faalt derhalve.

Het derde middel klaagt over grondslagverlating. Het hof heeft vrijgesproken van onttrekken aan gezag, maar veroordeeld voor onttrekken aan toezicht; gelet op de zinsconstructie heeft het hof hier van iets anders vrijgesproken dan tenlastegelegd.

Aan verzoeker is tenlastegelegd - voor zover voor goed begrip van het middel relevant -:

De tenlastelegging is toegesneden op art. 279 Sr. Deze wetsbepaling luidt als volgt:

Blijkens de wettekst slaat het woordje `dit' enkel terug op toezicht. Kennelijk tengevolge van een vergissing heeft de steller van de tenlastelegging in de voorliggende zaak daarin het woordje `dat' laten terugslaan op gezag en niet op toezicht. Dat is niet zo'n ramp, aangezien de rechter degene is die - zonder tot inhoudelijke wijziging daarvan te komen4. - de juiste inhoud van de tenlastelegging vaststelt. Dat heeft hij hier gedaan door de tenlastelegging in overeenstemming met de wet te lezen en de tweede keer dat het woord gezag voorkomt dit te schrappen. Hij had op die plek `gezag' door `toezicht' mogen vervangen.

Het derde middel faalt eveneens.

Het vierde middel klaagt in zijn eerste onderdeel dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verzoeker de minderjarige aan het bevoegd opzicht van de gezinsvoogdij-instelling heeft onttrokken, dan wel dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte als "onttrekken aan het bevoegd opzicht" in de zin van art. 279 Sr heeft gekwalificeerd.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard:

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de minderjarige zoon van verzoeker in de bewezenverklaarde periode onder toezicht was gesteld van de gezinsvoogdij-instelling (de Stichting Jeugdbescherming Rotterdam). De ondertoezichtstelling is door de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam in december 2000 bevolen op grond van art. 1:254 (oud) BW. Daarbij is door de kinderrechter tevens de machtiging in de zin van art. 1:261 (oud) BW afgegeven tot uithuisplaatsing van de minderjarige op een bij de gezinsvoogdij-instelling bekend adres (bewijsmiddel 3).

De ondertoezichtstelling is (bij beschikking d.d. 19 maart 2002) verlengd tot 20 april 2002 en vervolgens (bij beschikking van 11 april 2002) tot 20 maart 2003. De machtiging uithuisplaatsing is (bij beschikking d.d. 19 maart 2002) met ingang van 20 maart 2002 verlengd tot 20 april 2002 en vervolgens (bij beschikking van 11 april 2002) met ingang van 20 april 2002 verlengd tot 4 mei 2003 (bewijsmiddelen 5 en 6).

Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat het contact tussen verzoeker en zijn zoon plaats diende te vinden op basis van de door de gezinsvoogdij-instelling opgestelde voorwaarden en dat verzoeker zich niet aan deze voorwaarden hield (bewijsmiddel 3). Op 30 maart 2002 heeft verzoeker bij de Jeugdzorg gemeld dat zijn zoon uit het door de gezinsvoogdij-insteling aangewezen tehuis is weggelopen en bij hem verbleef (bewijsmiddelen 2 en 3). Verzoeker is hierna door de gezinsvoogdij-insteling herhaaldelijk gesommeerd zijn zoon terug te brengen naar het tehuis, hetgeen hij heeft geweigerd (bewijsmiddelen 3 en 8). Pas op 23 april 2002 is de zoon van verzoeker teruggekeerd naar het tehuis. Dit tehuis heeft eerstgenoemde dezelfde dag 's avonds wederom verlaten. De coördinator van de school, waar de zoon van verzoeker de volgende dag verscheen, heeft de medewerker van de gezinsvoogdij-insteling medegedeeld dat de zoon van verzoeker door zijn vader op school was gebracht en dat de vader voorts heeft verklaard dat zijn zoon bij hem verbleef (bewijsmiddelen 3 en 5).

Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat verzoeker de minderjarige heeft onttrokken aan het bevoegd opzicht van de gezinsvoogdij-instelling - welke werd vertegenwoordigd door de gezinsvoogd - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Voorzover het middel klaagt dat verzoeker als vader van de minderjarige ten tijde van de bewezenverklaarde feiten gezag en/of opzicht over de minderjarige had en hij aldus niet tegengeworpen kan krijgen dat hij de minderjarige aan het bevoegd opzicht heeft onttrokken merk ik het volgende op.

Uit het bepaalde in art. 1:257 (oud) BW vloeit voort dat in het geval van ondertoezichtstelling van een minderjarige de gezinsvoogdij-instelling toezicht op de minderjarige houdt en zorgt dat de minderjarige en de met het gezag belaste ouder hulp en steun worden geboden teneinde de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige af te wenden. Deze hulp en steun zijn erop gericht de met het gezag belaste ouder de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding zoveel mogelijk te doen behouden.

De ouder blijft aldus in familierechtelijke zin - behoudens ontheffing, schorsing of ontzetting uit het ouderlijk gezag, waarvan in casu (in de bewezenverklaarde periode) geen sprake was - gezag over de minderjarige behouden. Het ouderlijk gezag kan echter wel (vergaand) worden beperkt door de toepassing van de (door de rechter opgelegde) maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige en de daarmee samenhangende aanwijzingen door de gezinsvoogdij-instelling met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Het gezag/opzicht over de minderjarige rust als gevolg van genoemde maatregelen (tevens) bij de gezinvoogdij-instelling.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 februari 2005, LJN AR8250 geoordeeld dat degene die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling.

Een vergelijkbare situatie is hier aan de orde. Verzoeker, die als ouder het gezag over zijn minderjarig kind bleef behouden - zij het beperkt door de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige -, kon dit kind desondanks aan het bevoegd opzicht van de gezinsvoogdij-instelling onttrekken, door de uitvoering van de opgelegde maatregelen te belemmeren en te handelen in strijd met de in het kader van de maatregelen gegeven aanwijzingen van de gezinsvoogdij-instelling. Het hof heeft het bewezenverklaarde kunnen kwalificeren zoals het deed.

Niet valt in te zien waarom art. 8 EVRM - zoals de steller van het middel nog aanvoert - aan dit oordeel in de weg zou

staan.

Het eerste onderdeel van het middel faalt.

In het tweede onderdeel van het middel wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het feit te Rotterdam is gepleegd.

Uit bewijsmiddel 1, 2, 3 en 7 (inhoudende respectievelijk de verklaring van verzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg, de 'aangifte' van verzoeker, de verklaring van de gezinsvoogd en de schriftelijke aanwijzing) kan worden afgeleid dat de minderjarige zoon van verzoeker (op verschillende dagen) in de bewezenverklaarde periode bij deze laatste verbleef. Uit de door het hof niet voor het bewijs gebezigde inhoud van een aantal bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker woonachtig was te Rotterdam. Ik noem het proces-verbaal van aangifte door de gezinsvoogd verbonden aan de Stichting Jeugdbescherming te Rotterdam d.d. 24 april 2002 (gebezigd als bewijsmiddel 7) en de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam d.d. 11 april 2002 (bewijsmiddel 5 en 6). Uit de GBA-gegevens kan daarnaast worden opgemaakt dat verzoeker vanaf 1 januari 1998 stond ingeschreven op een adres te Rotterdam. De inleidende dagvaarding is op 1 september 2002 op dit adres aan verzoeker in persoon betekend.

Kennelijk bij vergissing heeft het hof de woonplaats van verzoeker niet in de bewijsmiddelen opgenomen. Daar uit de overige inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen echter genoegzaam blijkt dat verzoeker woonachtig was te Rotterdam, alwaar hij zijn zoon in huis heeft genomen, kan de klacht van het middel niet tot cassatie leiden.

De laatste klacht van het middel betoogt dat als pleegplaats Maassluis zou hebben te gelden en niet Rotterdam, aangezien verzoeker zijn zoon ondanks aanmaningen niet naar het in Maassluis gevestigde tehuis heeft teruggebacht.

Hiertoe dwingt het Nederlandse strafrecht niet. Ik wil niet uitsluiten dat als pleegplaats óók Maassluis zou kunnen gelden (naar analogie van een belastingaangifte die niet ten kantore van de belastinginspecteur wordt ingeleverd), maar dit staat er niet aan in de weg dat verzoeker door zijn kind bij hem thuis in Rotterdam te houden aldaar het kind aan het bevoegde opzicht onttrok.

Het derde onderdeel van het middel faalt eveneens.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.