HR, 28-06-2005, nr. 03665/04

Nr. 03665/04

Mr Machielse

Zitting 19 april 2005 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 28 januari 2004 voor het medeplegen van het plegen van misdrijven, als bedoeld in de artikelen 31 en 31a van de Auteurswet 1912, als bedrijf uitoefenen, meermalen gepleegd, en het medeplegen van een voorwerp waarvan hij redelijkerwijs kan vermoeden dat de daarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, openlijk ter verspreiding aanbieden, ter verveelvoudiging aanbieden en ter verspreiding voorhanden hebben en bewaren uit winstbejag, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 2500,00.

2. Mr A.M.F. van Veghel, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld en samen met mr W.A.J. Hoorneman, eveneens advocaat te Utrecht, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van een verklaring die [de benadeelde partij] heeft afgelegd. Het betreft de verklaring, als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, waarin [de benadeelde partij] zegt dat zijn software zonder zijn toestemming en medeweten is gebruikt voor het programmeren van microprocessoren. Tevens heeft [de benadeelde partij] verklaard dat hij de software heeft ontwikkeld die nadien door hem is aangetroffen op printplaten die hem onbekend waren. Aldus zou zijn auteursrecht zijn geschonden. Het gebruik van deze verklaring voor het bewijs staat volgens de stellers van het middel op gespannen voet met de beslissing die het hof heeft genomen over de vordering van de benadeelde partij [...] en met de aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen. Het hof heeft immers de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard en deze beslissing als volgt gemotiveerd:

"De vordering van de benadeelde partij [...]

De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van EUR 31.531,03 ingesteld. Dit bedrag is ter zitting in eerste aanleg door de benadeelde partij verminderd met EUR 2.250,00. De verminderde vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van EUR 17679,27.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar in eerste aanleg verminderde vordering.

Het hof zal de benadeelde partij [...] niet ontvankelijk verklaren in haar vordering omdat de vraag of [de benadeelde partij] auteursrechthebbende is en daarmee de vraag of hij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade heeft geleden in dit strafgeding niet voldoende duidelijk beantwoord kan worden.

De vordering is naar het oordeel van het hof niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en zal haar vordering bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen."

Deze overweging is volgens de stellers van het middel niet te rijmen met het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [de benadeelde partij], waardoor het hof er immers van blijk geeft van oordeel te zijn dat het auteursrecht op het programma aan [de benadeelde partij] toekomt. Tevens wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat de Auteurswet niet eist dat de toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht aan het inbreukmakend handelen voorafgaat. Kennelijk gaan de stellers van het middel ervan uit dat toestemming achteraf met terugwerkende kracht een inbreuk op het auteursrecht kan doen vervallen. Voor bewezenverklaring van een inbreuk op het auteursrecht moet volgens de stellers bewezen worden dat een auteursrechthebbende uitdrukkelijk geen toestemming heeft verleend.

3.2. Wat er ook zij van deze stellingen, deze uitweidingen over anterieure of posterieure toestemming dienen kennelijk te worden begrepen tegen de achtergrond van de verklaring die door de getuige [getuige 1] ter terechtzitting van het hof is afgelegd en die erop neerkomt dat hij het programma heeft geschreven, op verzoek van [de benadeelde partij], en dat hij als rechthebbende op het auteursrecht desgevraagd aan het bedrijf van verdachte toestemming zou hebben gegeven om die software te gebruiken.

Ik moet aan de stellers van het middel toegeven dat het arrest vragen oproept. De bewezenverklaring luidt immers aldus:

"(dat verdachte) op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2002 in de gemeenten Gorssel en Zutphen, tezamen en in vereniging met anderen, het plegen van de misdrijven als bedoeld in artikel 31 en 31 a van de Auteurswet 1912 als bedrijf heeft uitgeoefend, immers hebben verdachte en zijn mededaders toen daar bedrijfsmatig - namelijk op grote schaal en gedurende langere tijd- telkens opzettelijk inbreuk gemaakt op het auteursrecht van een ander of anderen door (telkens) zonder toestemming van de rechthebbende(n) een computerprogramma speciaal ontworpen en ontwikkeld voor de aansturing van electronische ventielen, die bestemd waren voor de reiniging van zogenaamde melkklauwen van melkmachines met water, lucht en reinigingsmiddelen te doen kopiëren

en

telkens opzettelijk software, waarop telkens met inbreuk op het auteursrecht van een ander of anderen een werk, te weten een computerprogramma, speciaal ontworpen en ontwikkeld voor de aansturing van electronische ventielen, die bestemd waren voor de reiniging van zogenaamde melkklauwen van melkmachines met water, lucht en reinigingsmiddelen, was vervat, openlijk ter verspreiding aangeboden en ter verveelvoudiging en ter verspreiding voorhanden gehad en bewaard uit winstbejag."

Het hof heeft telkens doorgestreept dat [de benadeelde partij] de rechthebbende op het auteursrecht op het computerprogramma was en bewezenverklaard dat 'een ander of anderen' rechthebbende was resp. waren. Dat kan [de benadeelde partij] zijn, maar ook een derde. Het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [de benadeelde partij], inhoudende dat hij wel rechthebbende is, wijst er weer op dat het hof [de benadeelde partij] wel als rechthebbende ziet. Maar de overwegingen over de vordering van de benadeelde partij doen vermoeden dat dit voor het hof toch niet vaststaat.

3.3. Deze puzzel kan nooit meer zo worden gelegd dat alle delen precies in elkaar grijpen en op elkaar aansluiten. De spanning waarop de stellers van het middel wijzen - veroorzaakt door enerzijds het gebruik van de verklaring van [de benadeelde partij] voor het bewijs en anderzijds door de niet ontvankelijkverklaring van zijn vordering in zijn hoedanigheid als benadeelde partij - kan echter ook worden opgelost in andere zin dan in het middel wordt voorgesteld, te weten niet door uitschakeling van het bewijsmiddel maar door aan te nemen dat de beslissing over de vordering van de benadeelde partij onjuist is. Die weg lijkt mij eerder aangewezen dan de weg die het middel prefereert. Het opmaken van een bewijsconstructie behoort immers tot de kern van de rechterlijke taken in het kader van een veroordeling. De beslissing op de vordering van een benadeelde partij heeft meer het karakter van een bijbeslissing. Nu de beslissing om de benadeelde partij niet in haar vordering te ontvangen bepaald niet in het nadeel van verdachte is kan deze kwestie verder blijven rusten. Bij vernietiging op dit punt heeft verdachte immers geen belang. Ik onderschrijf tenslotte de constatering van de stellers van het middel dat het aan het hof vrijstond om een keuze te maken uit de verklaring van [getuige 1], ter terechtzitting van het hof afgelegd en de uiteindelijk voor het bewijs gebezigde verklaring van [de benadeelde partij].

Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het arrest geen antwoord geeft op een gevoerd verweer terwijl dat wel had gemoeten. De pleitnota in hoger beroep houdt in dat het maar de vraag is in hoeverre de Airwash-software een zelfstandig oorspronkelijk werk was. In dat verband is aangevoerd dat aan [de benadeelde partij] een printplaat ter beschikking is gesteld - naar ik begrijp voorzien van software - die als basis voor verdere ontwikkeling heeft gediend. Volgens de pleitnota dringt zich daarom de vraag op of de Airwash-software voldoende zelfstandigheid bezit om op basis van de Auteurswet te worden beschermd.

4.2. Naar mijn mening is die vraag in de bewijsconstructie beantwoord. Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard (bewijsmiddel 1) dat [de benadeelde partij] voor de ontwikkeling van het programma op de printplaten is ingeschakeld. Het gaat om een reinigingssysteem dat wordt bestuurd door het speciaal daarvoor ontworpen en ontwikkelde computerprogramma. Dat programma is van [de benadeelde partij] afkomstig. De op de printplaten gemonteerde chip werd ook door [de benadeelde partij] geprogrammeerd.

[De benadeelde partij] heeft in zijn voor het bewijs gebezigde verklaring (bewijsmiddel 3) gesproken over de door hem ontwikkelde software.

Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat de software die op de printplaten werd geïnstalleerd tot een zelfstandige entiteit was ontwikkeld en daarom te onderscheiden was van eventuele software die misschien als basis heeft gediend voor verdere ontwikkeling. Gelet op de bepaald magere onderbouwing van de in hoger beroep betrokken wankele stelling - de vraag naar de zelfstandigheid van de nieuwe ontwikkelde software is immers wel gesteld maar niet verder ondersteund - behoefde het hof niet dieper op deze materie in te gaan.

Het tweede middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het beroep op artikel 45j Auteurswet, dat in de pleitnota in hoger beroep is gedaan, door het hof niet is besproken.

5.2. Artikel 45j Auteurswet heeft de volgende inhoud:

"Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12°, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden."

Het artikel is een gevolg van de implementatie van Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. De considerans van deze Richtlijn houdt onder meer het volgende in:

"Overwegende dat op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproduktie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, ten einde de reproduktie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger; dat dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden; dat, bij gebreke van uitdrukkelijke contractuele bepalingen, ook wanneer een kopie van het programma verkocht is, elke andere handeling die nodig is voor het gebruik van de kopie van een programma, door een rechtmatig verkrijgen van die kopie kan worden verricht overeenkomstig het ermee beoogde doel;

Overwegende dat een persoon die het recht heeft een computerprogramma te gebruiken niet mag worden belet om de handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de werking van het programma waar te nemen, te bestuderen of te testen, voor zover die handelingen het auteursrecht in dat programma niet schenden;"

5.3. In hoger beroep is aangevoerd dat zich een situatie heeft voorgedaan als waarop artikel 45j Auteurswet doelt. Als ik goed zie bevat artikel 45j Auteurswet een daderschapsuitsluitingsgrond. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte een microprocessor heeft laten kraken, waardoor de software bereikbaar werd, en deze software vervolgens op andere printplaten heeft doen kopiëren. Dit alles geschiedde met de bedoeling om onafhankelijk te worden van [de benadeelde partij] voor de levering van geprogrammeerde printplaten. Deze printplaten maakten onderdeel uit van het Airwash reinigingssysteem, bestemd om in melkstraten in de veehouderij te worden gebruikt. Verdachte heeft het programma laten kopiëren, niet om het zelf te gebruiken in zijn melkstraat, maar om het te verkopen met het oog op inbouw in het reinigingssysteem. En dat is een heel andere verveelvoudiging dan artikel 45j op het oog heeft. Artikel 45j ziet op de situatie dat de gebruiker van een programma, om dat programma te kunnen gebruiken, het noodzakelijkerwijs moet kopiëren bijvoorbeeld in het werkgeheugen van de computer. De Memorie van toelichting zegt hier het volgende over:

"Handelingen die voor het gebruik van een computerprogramma noodzakelijk zijn, zoals het laden, kunnen onder de huidige stand van de techniek niet zonder verveelvoudiging - al dan niet van tijdelijke aard - van het programma geschieden. Het zou te ver gaan indien voor deze aan het gebruik van een computerprogramma inhaerente handelingen de toestemming van de rechthebbende vereist zou zijn. In verband daarmee wordt een wettelijke beperking op het uitsluitend recht voorgesteld."

(...)

Zo is deze uitzondering niet van toepassing op bijvoorbeeld door diefstal verkregen exemplaren van een computerprogramma of ongeautoriseerde verveelvoudigingen van een programma." (2)

Overigens geldt dat het reinigingsprogramma in de chip is vastgelegd en rechtstreeks zonder reproductie kan functioneren. Daarom komt art. 45j Auteurswet hier niet eens in beeld.(3)

Het derde middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie. Op 4 februari 2004 is cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst bij de Hoge Raad ontvangen op 31 december 2004. Aldus is de inzendingstermijn, door de Hoge Raad op acht maanden bepaald, geschonden.

6.2. Als de Hoge Raad erin slaagt binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie arrest te wijzen, wordt deze overschrijding gecompenseerd.(4) Het middel zal dan niet slagen. Als de Hoge Raad daarin niet slaagt, dient dit te leiden tot strafvermindering.

7. Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende. De pleitnota in hoger beroep merkt op dat verdachte altijd in de veronderstelling heeft verkeerd dat de rechten op de software aan zijn bedrijf toekwamen. Aldus is een verweer gevoerd dat erop neerkomt dat verdachte niet opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op andermans auteursrecht. Het hof heeft in zijn arrest dienaangaande het volgende overwogen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Namens verdachte is ter zitting van het hof betoogd dat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Naar het oordeel van het hof vindt dit verweer zijn weerlegging in de bewezenverklaring die mede inhoudt dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld.

Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."

Naar mijn mening biedt de bewijsconstructie onvoldoende houvast voor het bewijs dat verdachte opzettelijk andermans auteursrecht heeft geschonden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat minstens een aanknopingspunt is te vinden voor het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door het laten kopiëren van de software andermans auteursrecht zou worden geschonden, en dat verdachte deze kans op de koop toe heeft genomen. Onderdelen van de bewijsconstructie wijzen evenwel op het tegendeel. Het hof heeft voor het bewijs immers gebruikt de verklaring van verdachte inhoudende dat aan [betrokkene 1] een brief is gestuurd met daarin de mededeling dat verdachtes bedrijf eigenaar was van de software (bewijsmiddel 2). Bewijsmiddel 5 houdt nogmaals als verklaring van verdachte in dat hij aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat verdachtes bedrijf eigenaar was van de software in de microprocessor. Tenzij men deze uitlatingen als leugenachtig of ongeloofwaardig afdoet - hetgeen het hof niet heeft gedaan - wijzen zij erop dat verdachte in zijn contacten met [betrokkene 1] ervan uit is gegaan dat het auteursrecht op de software bij verdachtes bedrijf berustte. Door het bewijs van het opzettelijk inbreuk maken op andermans auteursrecht ook op deze onderdelen van verdachtes verklaring te baseren heeft het hof, in aanmerking genomen dat uitdrukkelijk verweer was gevoerd op dit punt, de bewezenverklaring naar mijn mening onvoldoende met redenen omkleed.

8. De voorgestelde middelen zijn tevergeefs opgeworpen.

Op het ambtshalve aangewezen punt zal naar mijn mening het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot het verbinden daaraan van het gevolg dat de Hoge Raad in het kader van artikel 440 Sv gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 03666/04 ([...]), in welke zaak ik ook heden concludeer.

2 Kamerstukken II 1991-1992, 22 531, nr. 3, p.12 en p. 13.

3 Zie Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, 3e druk, p. 595.

4 Vgl. HR 20 juni 2000, NJ 2000, 720; HR 18 november 2003, LJN AM0234.