HR, 26-10-2004, nr. 00911/04

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het hem 1 impliciet primair en 3 primair tenlastegelegde en voorts wegens 1 impliciet subsidiair "medeplegen van doodslag", 2 "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", 3 subsidiair en 4 "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" en 5 "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot acht jaren gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het ter zake van feit 1 bewezenverklaarde medeplegen van en opzet op doodslag niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging ten aanzien van het medeplegen en het voorwaardelijk opzet van de verdachte het volgende overwogen:

Om van medeplegen van (poging tot) doodslag te kunnen spreken is bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders vereist welke samenwerking moet zijn gericht op de dood van het slachtoffer.1. Het bestaan van afspraken tussen mededaders is daarvoor echter niet doorslaggevend. De Hullu merkt - terecht - op dat bewuste samenwerking ook stilzwijgend kan geschieden. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat iemand bewust ergens bij blijft, niet ingrijpt, zich niet distantieert van de situatie en de ander dat kennelijk accepteert, hetgeen een totaalbeeld kan opleveren van een (stilzwijgende) samenwerking die voldoende voor medeplegen kan zijn.2.

De overweging van het Hof begrijp ik zo dat wanneer iemand samen met een ander, die in het bezit is van een vuurwapen, overeenkomstig een tevoren gemaakte afspraak een derde ontmoet terwijl hij daarbij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardt dat die derde ter gelegenheid van die ontmoeting door die ander wordt doodgeschoten, uit dat voorwaardelijk opzet de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking kan worden afgeleid. Dit oordeel wordt door het middel niet bestreden en geeft overigens ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit het feit dat verdachte zich bij zijn door hem gearrangeerde ontmoeting met [slachtoffer 1] heeft doen vergezellen door iemand die in het bezit was van een vuurwapen en in het verleden al eens van een vuurwapen gebruik had gemaakt, [medeverdachte 1], terwijl hij met [slachtoffer 1] reeds lange tijd in onmin leefde, zich door een opmerking van [slachtoffer 1] beledigd voelde, en voorafgaande aan de ontmoeting met [slachtoffer 1] in de groep van verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] een ruzieachtige, geladen sfeer heerste, heeft het Hof afgeleid dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten.

Het Hof heeft bij zijn oordeel ook waarde toegekend aan de omstandigheid dat verdachte nadat [slachtoffer 1] beschoten was en op de grond lag, nog een schoppende beweging heeft gemaakt tegen of naar het lichaam van [slachtoffer 1]. Hoe deze handeling kan bijdragen aan het oordeel van het Hof is mij niet duidelijk. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat verdachte dit volgens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring deed om te proberen het pistool uit handen van [slachtoffer 1] te schoppen. Dan is het geen daad van agressie van verdachte jegens [slachtoffer 1] die kan bijdragen aan het bewijs van het voorwaardelijk opzet maar een daad kennelijk voortgekomen uit de behoefte van verdachte zich er als ongewapend man van te verzekeren dat [slachtoffer 1] niet meer op hem kon schieten. Voor de beantwoording van de vraag of bedoeld voorwaardelijk opzet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid moet genoemde omstandigheid dan ook buiten beschouwing blijven. Dat laatste geldt ook voor de door het Hof genoemde omstandigheid dat verdachte zich van het gewelddadig gedrag van [medeverdachte 1] niet heeft gedistantieerd. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat verdachte in de omstandigheden van het geval, zoals deze blijken uit de bewijsmiddelen, geen tijd en gelegenheid had zich van het door [medeverdachte 1] uitgeoefende geweld te distantiëren. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, valt inderdaad niet in te zien of en hoe verdachte zich van het geweld van [medeverdachte 1] had kunnen distantiëren. Toen verdachte zag dat [slachtoffer 1] een vuurwapen te voorschijn haalde en doorlaadde heeft verdachte zich omgedraaid en is hij weggerend (bewijsmiddel 1). [Slachtoffer 1] richtte het vuurwapen op verdachte en daarna op [medeverdachte 1] waarna deze [slachtoffer 1] neerschoot (bewijsmiddel 3). Niet alleen ligt hierin bij gebreke van enige uitleg van het Hof opgesloten dat verdachte tijd noch gelegenheid had om zich van [medeverdachte 1]s geweld afstand te nemen, maar zonder uitleg van het Hof, die ontbreekt, valt ook niet in te zien hoe hij dat in de omstandigheden van het geval had moeten doen.

Het valt op dat het Hof spreekt van welbewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten. Kennelijk moet dat "welbewust" worden verstaan als "willens en wetens" terwijl de aanmerkelijke kans dat [medeverdachte 1] op [slachtoffer 1] zou schieten gelet op de bewezenverklaring kennelijk aldus moet worden opgevat dat het gaat om de aanmerkelijke kans dat [medeverdachte 1] [slachtoffer 1] zou doodschieten.

De vraag is dus of het Hof uit de in nr. 8 genoemde omstandigheden heeft kunnen afleiden dat verdachte bij zijn ontmoeting met [slachtoffer 1] in gezelschap van de bewapende [medeverdachte 1] willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [medeverdachte 1] [slachtoffer 1] zou doodschieten. Ik meen dat dat niet het geval is. Bedacht moet immers worden dat verdachte zich zelf ongewapend naar de ontmoeting met [slachtoffer 1] heeft begeven. Daaruit spreekt bepaald niet dat verdachte aan wapengebruik heeft gedacht. Pas toen [slachtoffer 1], voor verdachte kennelijk onverwacht, een wapen te voorschijn haalde en doorlaadde, kwam het tot schieten van de zijde van [medeverdachte 1] en dan ook nog omdat [slachtoffer 1] met een doorgeladen vuurwapen op hem richtte. Van de mededeling van [medeverdachte 2] dat [medeverdachte 1] zei dat hij [slachtoffer 1] "een lesje zou leren" is naar het oordeel van het Hof niet meer overgebleven dan dat [medeverdachte 2] rekening hield met de mogelijkheid dat de zaak bij de afgesproken ontmoeting zou escaleren. Het Hof heeft niet vastgesteld dat verdachte dit besef ook had of dat hij van de inschatting van [medeverdachte 2] op de hoogte was. Daarom kan de inschatting van [medeverdachte 2] slechts in zoverre aan het bewijs bijdragen dat het de ruzieachtige sfeer onderstreept. Uiteindelijk betekent dit dat de vraag overblijft of uit de ruzieachtige sfeer en de belediging alsmede uit het gewapend zijn van [medeverdachte 1] kan worden afgeleid dat verdachte een aanmerkelijke kans van doodschieten van [slachtoffer 1] door [medeverdachte 1] welbewust op de koop toenam. Daarop zou ik niet zonder meer bevestigend durven antwoorden. Weliswaar was [medeverdachte 1] gewapend maar de bewijsmiddelen houden niet in dat verdachte [medeverdachte 1] heeft gevraagd mee te gaan. [Medeverdachte 1] heeft verdachte gezegd dat hij mee zou gaan met welk voornemen verdachte kennelijk heeft ingestemd. Of verdachte instemde omdat [medeverdachte 1] een vuurwapen bij zich droeg blijkt uit de bewijsmiddelen echter niet, laat staan of dat geschiedde terwijl verdachte aan het bezit van het vuurwapen door [medeverdachte 1] de aanmerkelijke kans verbond dat hij [slachtoffer 1] zou doodschieten. Bovendien blijft het feit dat verdachte zich ongewapend tot in de dichte nabijheid van [slachtoffer 1] heeft begeven of - naar achteraf gezien beter kan worden gezegd - heeft gewaagd.

Uit de verwerping van het beroep op noodweer(exces) blijkt dat verdachte twee jaar eerder onder dreiging van een vuurwapen avances had gemaakt naar de vriendin van [slachtoffer 1]. Voorts zou verdachte zes à zeven maanden voor het onderhavige voorval een woordenwisseling hebben gehad met [slachtoffer 1] en daarbij een wapen van onder de bestuurdersstoel van de auto hebben gepakt. Deze feiten, waaruit een gewelddadiger instelling van verdachte blijkt dan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zijn echter niet opgenomen onder de gebezigde bewijsmiddelen en kunnen dus niet bijdragen aan het bewijs. Niettemin valt niet uit te sluiten dat deze feiten bij de vorming van de overtuiging van het Hof een rol hebben gespeeld.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wijze waarop het Hof tot het oordeel komt dat bij verdachte ten tijde van het doodschieten van [slachtoffer 1] door [medeverdachte 1] voorwaardelijk opzet aanwezig was op diens dood niet begrijpelijk is en dat ook overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen bedoeld opzet niet kan worden afgeleid.

Het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ten onrechte heeft verworpen, en wel in het bijzonder omdat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat verdachte rekening had moeten houden met vuurwapengebruik door [slachtoffer 1].

Voor alles merk ik op dat het middel geen bespreking behoeft indien het eerste middel slaagt.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het oordeel van het Hof dat de verdachte rekening had moeten houden met de mogelijkheid van vuurwapengebruik door [slachtoffer 1], acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De door het Hof weergegeven voorgeschiedenis van de conflictueuze verhouding tussen de verdachte en [slachtoffer 1] houdt enkel eventueel vuurwapengebruik door de verdachte zelf in. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet volgen dat de verdachte in het verleden, danwel op andere wijze op de hoogte was van het bezit, laat staan het gebruik, van een vuurwapen door [slachtoffer 1]. Kennelijk was het een nieuw fenomeen. Anders was immers verdachte [slachtoffer 1] niet ongewapend tegemoet getreden. Voorts is van belang dat [slachtoffer 1] niet alleen gewapend naar de ontmoeting is gekomen, maar tevens dat [slachtoffer 1], nadat de verdachte aan kwam lopen, onmiddellijk zijn pistool in zijn hand nam en doorlaadde.3.

Uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij heeft gedacht aan de mogelijkheid dat [slachtoffer 1] een wapen bij zich zou hebben, kan niet worden afgeleid dat ook de verdachte hiermee rekening hield. Het Hof heeft dat ook niet vastgesteld. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat verdachte met die mogelijkheid rekening had moeten houden.4. Datzelfde geldt voor de wetenschap bij verdachte dat [medeverdachte 1] een vuurwapen bij zich had. Hoe kan dat bezit of de wetenschap daarvan bij verdachte immers enige invloed uitoefenen op het besluit van [slachtoffer 1] een vuurwapen mee te nemen wanneer niet vaststaat dat [slachtoffer 1] wist dat [medeverdachte 1] mee zou komen en een vuurwapen bij zich zou hebben ?

Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.