HR, 12-10-2004, nr. 00426/04

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 150 uur, subsidiair 75 dagen hechtenis, en een geldboete van vijfduizend euro, subsidiair honderd dagen hechtenis wegens 1. "oplichting" en 2. en 3. "poging tot oplichting".

Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

Namens verdachte heeft mr. T.A.M. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof de grondslag van de telastelegging heeft verlaten door bewezen te verklaren dat diensten/werkzaamheden waren verricht, terwijl te laste is gelegd dat diensten/werkzaamheden werden of zouden worden verricht.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte, enig aandeelhouder en directeur van een bedrijf genaamd [A] B.V., heeft ongevraagd en zonder dat daarover tevoren contact was geweest of afspraken waren gemaakt, 50.000 nota's verzonden aan verschillende bedrijven. In de nota's is onder meer een debiteuren- en factuurnummer opgenomen en staat vermeld dat de rekening van het desbetreffende bedrijf wordt belast voor het leveren van "currency-transformatie" (ter zitting in hoger beroep verklaart de verdachte dat dit een software-systeem is waarmee men guldens kan omrekenen in euro's). In de nota's wordt verzocht deze binnen 21 dagen te betalen.

Aan de verdachte is telastegelegd dat:

Het Hof heeft bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen:

Volgens vaste jurisprudentie is het aan de feitenrechter om de inhoud van de telastelegging vast te stellen en de telastelegging te interpreteren. De Hoge Raad eerbiedigt iedere door de feitenrechter aan de telastelegging gegeven uitleg die niet onverenigbaar is met haar bewoordingen (zie Melai, art. 261, aantek. 7).

Het Hof heeft de telastelegging aldus uitgelegd dat aan de verdachte te laste is gelegd dat hij met het verzenden van de nota's de indruk heeft gewekt dat door zijn bedrijf diensten of werkzaamheden waren verricht of nog zouden worden verricht. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar.1. Vervolgens heeft het Hof bewezen geacht dat de indruk werd gewekt dat de diensten of werkzaamheden waren verricht. Hiermee heeft het Hof niet iets anders bewezen verklaard dan een gedeelte van hetgeen in de uitleg van het Hof aan verdachte is telastegelegd. Er is derhalve geen sprake van grondslagverlating.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt op tegen de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.

De in de bestreden uitspraak opgenomen bewijsoverweging houdt in - voorzover hier van belang - :

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het oordeel van het Hof dat de verdachte een listiglijke methode heeft gebruikt om de bedrijven onverplicht betalingen te laten doen onbegrijpelijk is, gelet op het feit dat de verdachte - naar het Hof ook heeft aangenomen - van plan was de software daadwerkelijk aan de bedrijven te gaan leveren. Van een listig optreden kan volgens de steller van het middel geen sprake zijn, omdat de bedoeling bestond de betaalde goederen te leveren.

Die klacht is niet gegrond. Het oordeel dat verdachte door nota's te versturen voor niet afgesproken en niet geleverde diensten en daarbij de indruk te wekken dat het om daadwerkelijk verleende diensten ging, potentiële afnemers heeft (willen) misleid(en) en listiglijk heeft bewogen (willen bewegen) tot afgifte van het in rekening gebrachte bedrag, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook als de dienst naderhand alsnog wordt geleverd, neemt dat niet weg dat op grond van misleiding is betaald. Het is ook niet zo dat een eventuele levering de misleiding ongedaan zou maken: er wordt in dat geval immers een dienst geleverd die niet op grond van een bewuste en weloverwogen beslissing wordt afgenomen.

Het middel faalt.

Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring en klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het oogmerk heeft gehad om zich wederrechtelijk te bevoordelen. Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling verhoudt zich immers niet met het voornemen de diensten te leveren na betaling.

Dat verdachte het voornemen heeft gehad om na betaling de diensten daadwerkelijk te leveren, betekent niet dat het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling ontbroken heeft. Dat er sprake was van wederrechtelijke bevoordeling volgt uit het feit dat de bedrijven die betaalden, door misleiding werden bewogen om ten gunste van verdachte te betalen en aldus een dienst af te nemen waarvoor ze niet hadden gekozen. Daarin is in dit geval de wederrechtelijke bevoordeling gelegen.

Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het oogmerk van verdachte op levering was gericht en niet op wederrechtelijke bevoordeling, is het arrest "Hohner-muziekinstrumenten" (HR 21 februari 1938, NJ 1938, 929) van belang. In die zaak had de verdachte, een handelaar in muziekinstrumenten, van een klant een door een concurrent opgestelde, schriftelijke prijsopgave afgetroggeld. Verdachte wilde deze prijsopgave in handen hebben om bij Hohner muziekinstrumenten aan te tonen dat de concurrent de prijsafspraken schond teneinde, zo stelde hij, winkeliers te beschermen tegen deze concurrent. De Hoge Raad overwoog daarover dat art. 326 Sr niet eist dat het daarin omschreven oogmerk het enige oogmerk van de dader is. Nu de verdachte begreep dat zijn handelwijze ook kon leiden tot uitsluiting van de betreffende concurrent en daarmee tot vergroting van zijn eigen omzet kon, aldus de Hoge Raad, worden aangenomen dat de verdachte (ook) het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling had, welk oogmerk zeer goed kon samengaan met het oogmerk om winkeliers te beschermen tegen ongeoorloofde praktijken van een concurrent. Voor het bewijs van het vereiste oogmerk is het besef van de mogelijkheid van wederrechtelijke bevoordeling voldoende (zie ook HR 14 oktober 1940, NJ 1941, 87, HR 9 februari 1971, NJ 1972, 1, HR 5 januari 1982, NJ 1982, 232, P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 98 en I.A.H.M. Stijns-Schepers in: Fraudedelicten, red.: H.J.B. Sackers en P.A.M. Mevis, tweede druk, p. 62).

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte heeft beseft dat de bedrijven aan wie hij de nota's stuurde, misleid zouden kunnen worden en om die reden betalen. Dit volgt onder meer uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte inhoudende:

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan dus volgen dat de verdachte (ook) het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling had zoals dat hierboven is omschreven.

De klacht is ongegrond.

Voorts valt uit de toelichting op het middel op te maken dat wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddel niet kan volgen dat er sprake was van wederrechtelijke bevoordeling, aangezien de verdachte van plan was om de software daadwerkelijk te leveren.

Wederrechtelijk in art. 326 Sr betekent in strijd met het objectieve recht. De bevoordeling blijft wederrechtelijk, ook als de verdachte meent recht te hebben op het goed en bij de verwerving gebruik maakt van oplichtingmiddelen. Stijns-Schepers meent dat elk gebruik van oplichtingmiddelen als een wederrechtelijke gedraging dient te worden beschouwd (zie I.A.H.M. Stijns-Schepers in: Fraudedelicten, red.: H.J.B. Sackers en P.A.M. Mevis, tweede druk, p. 62 en 63). Volgens Van den Hout zijn er echter wel voorbeelden te bedenken waarin oplichtingmiddelen zijn aangewend, maar waarin geen sprake is van wederrechtelijkheid (zie P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 101). In ieder geval kan worden aangenomen dat sprake is van wederrechtelijke bevoordeling wanneer de debiteur wordt misleid ten aanzien van de titel waarop de vordering van bijvoorbeeld een geldsom wordt gebaseerd.

Het standaardvoorbeeld van dit laatste is een andere "klassieker", HR 29 april 1935, NJ 1936, 50, "het Medemblikse schoolhoofd". In dat arrest besliste de Hoge Raad dat wanneer is bewerkstelligd dat geld met een bepaald doel is afgegeven, de bevoordeling wederrechtelijk is wanneer het geld niet voor dat doel, maar ten eigen bate wordt aangewend, ook al zou de verdachte van het slachtoffer een bedrag gelijk aan of groter dan het afgegeven bedrag te vorderen hebben. Zie verder Van Bemmelen, Wederrechtelijke bevoordeling, NJB 1972, p. 287-289 en P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, Arnhem 1993, p. 102). Met andere woorden: voor het verkrijgen van een rechtmatige (en dus niet wederrechtelijke) betaling is vereist dat de debiteur weet waarvoor hij betaalt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat de slachtoffers zich niet bewust waren van het feit dat zij werden verzocht te betalen voor een nog te leveren softwareproduct en dat zij dus zijn misleid ten aanzien van de titel waarop de betaling zou moeten geschieden. Zie:

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan dus wel degelijk volgen dat er sprake was van wederechtelijke bevoordeling.

Ook deze klacht faalt.

Verder wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zichzelf heeft willen bevoordelen, aangezien de nota's zouden moeten worden betaald aan [A] B.V. en niet aan de verdachte persoonlijk.

Uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van de verdachte volgt dat de verdachte enig aandeelhouder en directeur is van [A] B.V. Het Hof heeft hieruit kunnen afleiden dat de verdachte er, als enig aandeelhouder en directeur van het bedrijf, voordeel bij zou hebben als bij het bedrijf geld binnen zou komen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan dan ook wel degelijk volgen dat de verdachte heeft gehandeld met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen.

De klacht faalt wederom.

Tenslotte wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat door of namens [A] B.V. een bepaalde indruk is gewekt. Ik ga er van uit dat de steller van het middel beoogt te klagen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de indruk heeft gewekt dat door of namens "[A] B.V." daadwerkelijk diensten/werkzaamheden waren verricht.

Dit klopt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de nota's afkomstig zijn van [A] en dat verzocht wordt te betalen aan [A] B.V. De naam "[A] B.V." komt in de gebezigde bewijsmiddelen niet voor. Aangenomen kan echter worden dat er sprake is van een kennelijke schrijffout in de (telastelegging en de) bewezenverklaring. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen in die zin dat in plaats van "[A] B.V." wordt gelezen "[A]". Hiermee komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen, zodat deze faalt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve merk ik nog op dat in de bewezenverklaring onder 2 en 3 telkens is weggevallen dat verdachte, zoals tekens te laste is gelegd, "ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf" heeft gehandeld. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring in zoverre verbeterd lezen.

Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.