HR, 07-09-2004, nr. 02878/03

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot tweeëntwintig dagen gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte van de inbeslaggenomen voorwerpen gelast.

Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Blijkens de toelichting klaagt het middel alleen over de verwerping van de verweren dat het equality of arms-beginsel is geschonden en dat tapverslagen aan de verdachte zijn onthouden.

De overwegingen van het Hof houden - voor zover van belang - in:

Het middel richt zich op de overweging van het Hof dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist, indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen zoals door de raadsman naar voren zijn gebracht. Daarmee valt het middel in wezen het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2001, NJ 2001, 587 aan. Wanneer de zittingsrechter met een dergelijke overweging het genoemde verweer van tafel veegt, zou hij art. 5, vierde lid, EVRM schenden.

In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 heeft de Hoge Raad overwogen:

In zijn recente arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, heeft de Hoge Raad zijn formulering enigszins gewijzigd:

Gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad is de beslissing van het Hof juist. Anders dan de steller van het middel meent, is deze beslissing niet in strijd met art. 13 EVRM dat ieder wiens verdragsrechten zijn geschonden een "effective remedy" toekent. Gesteld dat er door de rechter-commissaris een inbreuk zou zijn gemaakt op het beginsel van equality of arms, dan impliceert art. 13 EVRM niet dat daarover in de volle omvang kan worden geklaagd bij het eindonderzoek van de strafzaak. Klagen dient daar mogelijk te zijn en is ook mogelijk, indien door het gestelde verzuim verdachtes recht op een fair trial zou zijn geschonden. Dat betekent dat de verdachte onrechtmatigheden bij de aanhouding wel aan de orde kan stellen, indien zijn stelling is dat daardoor bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, vgl. HR 19 maart 2003, NbSr 2002, 143. Ook zou de gang van zaken rond aanhouding en inverzekeringstelling in een zeer uitzonderlijk geval de basis kunnen vormen voor een niet-ontvankelijkheidsverweer indien daarbij doelbewust of met grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. In een zeer uitzonderlijk geval, niet alleen omdat een zo ernstige schending zich niet snel zal voordoen, maar ook omdat als dat wel het geval is moet worden aangenomen dat een rechter-commissaris daaraan gevolgen zal verbinden bij de toetsing van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Die gevallen doen zich hier niet voor en het enkele feit dat de rechter-commissaris op de wijze als gesteld het beginsel van equality of arms zou hebben geschonden, betekent niet dat verdachtes recht op een "fair trial"is geschonden.

De eerste klacht van het middel faalt.

De tweede klacht van het middel ziet op de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, omdat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad van alle tapverslagen kennis te nemen.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2003 gehechte pleitnota houdt op dit punt het volgende in:

Het Hof heeft naar aanleiding van dit verweer overwogen:

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2003 houdt in dat het Hof op haar verzoek de verdediging in de gelegenheid wil stellen alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken tussen de verdachte en [getuige] te beluisteren voorzover deze niet reeds zijn uitgewerkt en in het dossier gevoegd.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van de Advocaat-Generaal aan de raadsman van de verdachte d.d. 15 juli 2003 waarin wordt verwezen naar een politieproces-verbaal van 19 juni 2003 dat inhoudt dat de archiefafhandeling niet had gewerkt waardoor er geen sessies zijn terug te vinden en het niet meer mogelijk is de gesprekken terug te luisteren en op cd te zetten.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de overwegingen van het Hof onbegrijpelijk zijn, omdat het Hof niet uitlegt waarom niet aan verdachtes recht op een eerlijk proces te kort is gedaan en waarom niet verdachtes belangen grovelijk zijn veronachtzaamd door de onmogelijkheid de gesprekken terug te vinden.

Voor de samenstelling van het dossier geldt het volgende. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en behoudens art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechter-commissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. De rechter kan hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het openbaar ministerie, alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken gelasten (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687).1.

In dit geval kon de Advocaat-Generaal niet aan het bevel van het Hof de verdachte in de gelegenheid te stellen de getapte telefoongesprekken te beluisteren voldoen, omdat de afluistersessies niet meer zijn terug te vinden. Het feit dat de archiefafhandeling, zoals het proces-verbaal vermeldt, niet heeft gewerkt, is niet zorgvuldig te noemen. De vraag waar het om gaat is of het Openbaar Ministerie daardoor met grove veronachtzaming van verdachtes belangen haar recht op een eerlijke behandeling tekort heeft gedaan. Het oordeel van het Hof dat dit niet het geval is, is niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat de raadsman in hoger beroep zijn stelling dat uit de tapverslagen die niet aan het dossier zijn toegevoegd, omstandigheden hadden kunnen blijken die de verklaring van de verdachte, dat zij niet wist waar het geld vandaan kwam, hadden kunnen ondersteunen op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

Ook de tweede klacht van het middel faalt.

Ook overigens geen gronden voor cassatie aanwezig achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.