HR, 24-02-2004, nr. 01331/03

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 2 april 2003 wegens 1. het medeplegen van valsheid in geschrift en 2. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair zes maanden hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verzoeker het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, nu daarvoor slechts één bewijsmiddel is gebezigd, te weten de verklaring van verzoeker.

Onder 1 subsidiair is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Als bewijsmiddelen zijn gebezigd:

Volgens de toelichting op het middel zou feit 1 in strijd met het bepaalde in art. 341, vierde lid, Sv op grond van de enkele verklaring van verzoeker zijn bewezenverklaard. Het middel miskent evenwel dat volgens vaste jurisprudentie het verbod om tot een bewezenverklaring te komen op de enkele bekentenis van een verdachte ziet op de gehele bewezenverklaring (zie Corstens, handboek, 4e, p. 627). In het onderhavige geval is naast de bekennende verklaring het valselijk opgemaakte geschrift gebezigd als bewijsmiddel. Dat het daderschap alleen door de bekennende verklaring wordt bewezen, doet aan het voorgaande niet af. Het middel zou het door Corstens aldaar gemaakte punt hebben als er op enigerlei wijze twijfel zou bestaan aan de juistheid van de bekentenis. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de appèlzitting behoeft die er echter niet te zijn. Het middel faalt dus.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer, dat de dagvaarding ter zake van feit 2 nietig is. Het derde middel begrijp ik aldus, dat het erover klaagt dat het hof ten onrechte niet de dagvaarding op dat punt nietig heeft verklaard.

Kort gezegd is verzoeker onder 2 primair tenlastegelegd dat hij niet binnen de gestelde termijn aangifte inkomstenbelasting over de jaren 1996 en 1997 heeft gedaan (art. 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen, hierna: AWR). Onder 2 subsidiair is verzoeker kort gezegd tenlastegelegd dat hij een valse factuur heeft vervaardigd waarop bouwwerkzaamheden en leveranties werden omschreven die gedeeltelijk niet hadden plaatsgevonden (art. 225 Sr).

Volgens de aan het proces-verbaal van 19 maart 2003 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker ter zitting het volgende verweer gevoerd:

Aldus is een verweer gevoerd waarop het hof ingevolge art. 358, derde lid, Sv een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Het hof is evenwel niet ingegaan op het verweer, zodat het tweede middel terecht is voorgesteld.

Corstens schrijft het volgende over de primair-subsidiaire tenlastelegging (Corstens, o.c., p. 521):

Uit het voorgaande volgt dat in geval van een primair-subsidiaire-tenlastelegging het mogelijk is primair een ander feitencomplex ten laste te leggen dan subsidiair en dat dit geen innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging tot gevolg heeft. In bovenvermeld verweer heeft men zich kennelijk op het standpunt gesteld dat met het scheidingswoord 'althans' geen alternatieve tenlastelegging wordt geformuleerd. Dat is evenwel een misvatting: het woord 'althans' is niet sacrosanct noch voorbehouden aan een subsidiaire tenlastelegging, dat wil zeggen: een met variaties op hetzelfde feitelijke thema.1.

Het hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen, zodat het tweede en derde middel niet tot cassatie behoeven te leiden.

Het vierde middel richt zich tegen het onder 2 primair bewezenverklaarde en klaagt erover dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof heeft bewezenverklaard dat sprake was van opzet terwijl het tegelijkertijd het verweer zou hebben aanvaard dat verzoeker geen aangifte kon doen omdat hij niet over zijn boekhouding beschikte en de mogelijkheid van voorlopige aangifte niet kende.

Onder 2 primair is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Blijkens het arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen:

Het middel miskent dat opzet en overmacht heel wel kunnen en in de regel ook zullen samengaan,2. en voorts dat ook opzet en dwaling kunnen samengaan. Iemand die een aangiftebiljet ontvangt en dit niet voor de bepaalde datum terugstuurt verricht een opzettelijke gedraging. De reden om niet terug te sturen doet aan die opzet niet af, maar kan in het kader van een beroep op een strafuitsluitingsgrond relevant zijn. Het hof heeft het verweer in het licht van de overmacht gesitueerd, hetgeen gelet op het aangevoerde niet onbegrijpelijk is: de boekhouder wilde de stukken niet afgeven. Dat dit geen absolute verhindering om aangifte te doen oplevert is evident. Dat het ook geen relatieve verhindering oplevert, zoals het hof kennelijk oordeelde, is niet onbegrijpelijk en rechtens niet onjuist: hij had met de kanttekening dat de bijgevoegde aangifte niet volledig was wegens een onwillige boekhouder, aan zijn aangifteplicht kunnen voldoen. Het niet kennen van een alternatieve wijze om aan zijn verplichting te voldoen ontneemt het opzettelijke karakter niet aan zijn handelen. In die zin kunnen opzet en dwaling samengaan. Dat het hof zulk gebrek aan creativiteit voor rekening van verzoeker heeft gelaten is niet onbegrijpelijk.

Het vierde middel faalt dus ook.

De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.