HR, 17-02-2004, nr. 01610/03

Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 28 maart 2002 vrijgesproken van het hem als zaak B, feit 1. primair tenlastegelegde en hem terzake van - kort gezegd - voorbereiding van diefstal met (bedreiging met) geweld en/of afpersing (zaak A, feit 2), medeplichtigheid aan medeplegen van afpersing (zaak B, feit 1. subsidiair) en het voorhanden hebben van een revolver en munitie (zaak B, feit 2) veroordeeld tot 27 maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof een revolver en munitie onttrokken verklaard aan het verkeer.

Mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, hebben bij schriftuur vier middelen van cassatie ingediend.

In het eerste middel wordt erover geklaagd dat de in hoger beroep ter terechtzitting overgelegde pleitnota bij de stukken ontbreekt, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek zou behoren te leiden.

Het middel mist feitelijke grondslag. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 14 maart 2002 heeft verzoekers raadsman, mr. M.L. Van Gaalen, een pleitnotitie overgelegd, welk stuk in het dossier is gevoegd. Bij de stukken van het geding bevindt zich inderdaad een zeventien pagina's tellend geschrift, waarop met de hand is geschreven "Pleitnota M.L. van Gaalen".

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is namens verzoeker op 4 april 2002 beroep in cassatie ingesteld. Een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel leert mij dat de stukken eerst op 14 juli 2003 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen, derhalve meer dan 15 maanden later. Dat levert een overschrijding op van de inzendtermijn, die door Uw Raad op acht maanden is gesteld (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH). Uw Raad zal aan de schending van de redelijke termijn in cassatie het gevolg kunnen verbinden dat - gelet op de omstandigheid dat de straf inmiddels volgens de regels is geëxecuteerd - hem goeddunkt.

Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van zaak A, feit 2. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet volgen dat sprake was van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 46 Sr.

Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker de intentie had om met behulp van de aanwijzingen uit de brief ook daadwerkelijk een overval te plegen. Door desondanks "het enkele ontvangen, lezen en in bezit houden van de bedoelde brief" te kwalificeren als voorbereidingshandelingen in de zin van art. 46 Sr, zou het hof zich schuldig hebben gemaakt aan "een vorm van intentie-strafrecht".

Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen in dit verband het volgende vastgesteld:

Tijdens een huiszoeking in het huis van verzoeker op 11 april 2000 is een handgeschreven brief aangetroffen. De zes pagina's tellende brief bevat informatie over verschillende modi operandi om een gewapende overval op een geldauto uit te voeren. In de brief wordt meestentijds gesproken in de 'wij-vorm' (bewijsmiddel 9; via een verwijzing maakt de brief integraal onderdeel uit van bewijsmiddel 10). Verzoeker heeft de bewuste brief begin februari 2000 gekregen van een medegedetineerde. De brief zat in een blanco, dichtgeplakte enveloppe. Verzoeker heeft de enveloppe opengemaakt, de brief helemaal gelezen en in zijn jaszak bewaard. De brief heeft tot aan de huiszoeking in verzoekers jaszak gezeten (bewijsmiddel 1).

De rechtsvraag is of het hof uit bovenstaande vaststellingen heeft kunnen afleiden dat verzoeker opzettelijk een informatiedrager voorhanden heeft gehad die kennelijk bestemd was tot het in vereniging begaan van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, kortom dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbare voorbereidingshandeling als bedoeld in art. 46 Sr.1.

Blijkens de toelichting op het middel zijn de stellers van het middel de mening toegedaan dat voor strafbare voorbereiding vereist is dat er enige concrete aanwijzing is (en dat deze uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt) dat de verdachte het voorbereide strafbare feit ook daadwerkelijk zal gaan plegen. Dat standpunt is onjuist. Het lijkt er op dat in het middel strafbare voorbereidingshandelingen en strafbare poginghandelingen worden verward. Anders dan voor strafbare poging als bedoeld in art. 45 Sr is voor strafbare voorbereiding geen objectiveerbaar begin van uitvoering van het te plegen delict vereist. Volgens Strijards (Strafbare voorbereidingshandelingen, 1995, p. 18-19) is voldaan aan de omschrijving van art. 46 Sr indien een verdachte ten aanzien van een in art. 46 Sr opgenomen voorbereidingsmiddel (i.c. een gegevensdrager) één van de in het artikel genoemde handelingen verricht (i.c. het voorhanden hebben), terwijl zijn opzet bovendien gericht is op de kennelijke criminele bestemming van dat middel.

Verzoeker heeft blijkens de vaststellingen van het hof een handgeschreven brief voorhanden gehad, waarin gedetailleerde informatie werd gegeven over de verschillende manieren waarop een gewapende overval op een geldauto kan worden uitgevoerd. Beschreven worden de ramtechniek, het gebruik van zware explosieven en de methode van het meelopen met de bijrijder. Informatie wordt gegeven over de (nood)communicatie tussen geldauto en centrale, en over de profijtelijkste dagen voor een overval. Enige twijfel - zoals over een auto, en zelfs over een pistool - over de kennelijke bestemming van deze brief kan hier niet rijzen: dit is een voorbereidingsmiddel zoals de wet heeft bedoeld, en geen op zichzelf, objectief, 'onschuldig' voorwerp. Zie hierover Strijards, o.c., p. 118 en P. Smith, Strafbare voorbereiding, diss. Groningen 2003, p. 203-206. Zie ook HR 18 november 2003, LJN: AJ0535.

Overigens kan, voor zover een voorwerp geen overduidelijk voorbereidingsmiddel is, de criminele bestemming ook worden afgeleid uit de omstandigheden waaronder dat voorwerp wordt gebruikt en aangetroffen (zie de Memorie van toelichting op wetsontwerp 22268, TK 1990-1991, nr 3, p. 18). In casu is de brief ontvangen van een medegedetineerde in een huis van bewaring in een blanco dichtgeplakte enveloppe, en is de geopende brief twee maanden in de jas van verzoeker blijven zitten.

Noch 's hofs oordeel over de kennelijke bestemming van de brief noch het oordeel dat verzoekers opzet behalve op het voorhanden hebben van de brief ook gericht was op de criminele bestemming van de brief, met andere woorden dat verzoeker wist dat de brief kennelijk bestemd was tot het in vereniging begaan van diefstal met (bedreiging met) geweld en/of afpersing, is onbegrijpelijk.

Heeft het hof met deze oordelen toegegeven aan een vorm van "intentie-strafrecht", zoals de volgende klacht luidt? Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (Stb. 1994, 60) is dit argument uitvoerig aan bod gekomen én verworpen. Van "intentie-strafrecht, ook wel "Gesinnungsstrafrecht", is volgens Strijards (o.c. p. 40) sprake wanneer een bepaalde religieuze, maatschappelijke of politieke overtuiging wordt gestraft, zonder dat die overtuiging tot uitdrukking is gekomen in een handeling die voor het rechtsverkeer of een bepaalde rechtsgenoot storende gevolgen heeft gehad. Ik zou willen opmerken dat intentiestrafrecht ruimer is dan Gesinnungsstrafrecht in de zojuist beschreven zin. We spreken dan over gedachten die vrij zijn en op zichzelf, zonder enige uiting van die gedachten in de buitenwereld, geen aanleiding kunnen geven tot bestraffing. Wie zijn vijand wenst te doden, graag zijn bank zou willen oplichten, een ingenieuze methode uitdenkt om brand te stichten of de gedachte aan het de bosjes in sleuren van een kind niet uit z'n hoofd krijgt, die kan nochtans niet op enigerlei wijze gestraft worden.2. Er moet een 'overt act' kunnen worden aangewezen waarin de criminele intentie zich openbaart (zie Smith, o.c. p. 180 voor de traditionele Engelse opvatting, die hier universele gelding lijkt te - of in ieder geval zou moeten - hebben; de 'overt act' remt ook de klakkeloosheid van het aannemen van strafbaarheid op grond van de simpele combinatie van een intentie met een alledaagse handeling, zoals ik het bezwaar van Kelk begrijp, Studieboek materieel strafrecht, 2e, p. 333). Gaan criminele intenties van verschillende personen samen dan kan dat, vanwege het verhoogde gevaar op uitvoering daarvan, aanleiding zijn voor de strafbaarstelling van samenspanning (art. 80 Sr), conspiracy (deels strafbaar gesteld bij de Engelse Criminal Law Act van 1977) of Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB). Ook in deze gevallen is er overigens sprake van openbaring van een criminele intentie (en van de kenbaarheid daarvan) in de buitenwereld, zij het op onstoffelijke wijze.

Cruciaal is of de gedachte achter de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen als basis heeft een abstracte gevaarzetting (Engeland) of een concrete gevaarzetting (Duitsland, Zwitserland, zie Smith, o.c., p. 209). Ten onzent moet op grond van de tekst van art. 46 (een middel ter voorbereiding van dat misdrijf) worden aangenomen dat het om een concreet misdrijf gaat, en niet om misdrijven in het algemeen. Over de vraag hoe concreet een misdrijf moet zijn voorgenomen biedt de wet geen uitsluitsel. In HR 17 september 2002, NJ 2002, 626 ging het om lieden die met gestolen auto's een bank 'aflegden' en geldauto's volgden, en tijdens zo'n observatierit in de kraag werden gegrepen; in de auto werd een bivakmuts aangetroffen. Niet kon worden vastgesteld wanneer, waar en hoe de verdachte de overval zou uitvoeren. Mijn ambtgenoot Machielse concludeerde dat hier sprake was van voorbereidingshandelingen voor een overval op een geldwagen, waarvan de ervaring leert dat die met geweld gepaard gaat (waarom zouden geldlopers anders geld afgeven?).

Anders dan Smith in zijn proefschrift vermeldt (p. 211) heeft Uw Raad die zaak niet met de aan art. 81 RO ontleende overweging afgedaan, maar de volgende overweging gegeven:

Het cassatiemiddel richtte zich in die zaak tegen het ontbreken van de bestanddelen van de artikelen 312 en 317 in de tenlastelegging, maar wat óók ontbrak in die tenlastelegging was een precieze omschrijving van het voorgenomen misdrijf. Uit de vermelde gedragingen kan weliswaar worden opgemaakt dat het ging om filialen van de ING-bank en de ABN/AMRO-bank in Delft en Vlaardingen, om een geldtransportbedrijf gevestigd op een bepaald industrieterrein, en om geldauto('s) in Rotterdam, Delft en Vlaardingen, maar een exacte aanduiding van een voorbereide overval is dat niet. De variatie is tamelijk groot: van een overval op een bank, op een geldtransportbedrijf tot een overval op een geldauto.

Met Smith kan dus worden vastgesteld dat een nader bepaald misdrijf vereist is om volgens art. 46 Sr tot strafbaarheid te kunnen besluiten (o.c., p. 210). Maar anders dan Strijards lijkt Uw Raad niet geporteerd voor een naar tijd en plaats nauw omschreven misdrijf (o.c., p. 118). Immers, noch de plaats noch de tijd van het misdrijf stonden in de besproken casus vast, en evenmin het beoogde slachtoffer. Toch kan er weinig twijfel over de gerichtheid van de geconstateerde gedragingen bestaan. Ik neem aan dat sprake was van een - in de woorden van De Hullu, o.c. p. 415 - voldoende geconcretiseerd plan, en dat hier niet veel verschil bestaat met de benadering van Remmelink die - toen deze bepaling ongeveer twee jaar oud was - schreef dat er wetenschap moet zijn van de aard van de te verrichten gedraging (HSR, 15e, p. 415).

Die gerichtheid kan naar mijn mening in de voorliggende zaak ook uit de brief en de omstandigheden waaronder deze is aangetroffen worden afgelezen, in combinatie met hetgeen ten laste van verzoeker eveneens bewezen is verklaard: medeplichtigheid aan een kort voor het aantreffen van die brief gepleegde overval op een geldloper.3. Het gevaar waar Smith terecht voor waarschuwt: dat strafbaarheid kan worden gebaseerd op het enkele voorhanden hebben van voorwerpen welke volgens ervaringsregels plegen te worden gebruikt bij de in art. 46 bedoelde misdrijven, doet zich naar mijn oordeel in de onderhavige zaak niet voor. De laatste klacht, betreffende het ontbreken van een specificatie van het voorbereide misdrijf, slaagt dus evenmin.

Het middel faalt.

In het vierde middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring van zaak B, feit 1. subsidiair niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Het hof heeft - voor zover hier van belang - ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker opzettelijk een middel heeft verschaft, nu daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat hij ervan op de hoogte was dat [medeverdachte] met het wapen een bankoverval zou plegen.

Een medeplichtige moet dubbel opzet hebben: zijn opzet moet gericht zijn op het feit van hulpverlening én op het misdrijf dat hij ondersteunt. Vgl. Van Woensel in T&C Sr, 4e, aant. 4b op art. 48. Voldoende is overigens dat het opzet van de medeplichtige voorwaardelijk gericht was op het misdrijf dat hij ondersteunde. Vgl. bijv. HR 13 november 2001, NJ 2002, 245.

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof in dit verband het volgende vastgesteld:

[medeverdachte] en verzoeker hebben in de week voorafgaand aan de overval op de VSB-bank contact gehad. Verzoeker vroeg [medeverdachte] om hem te helpen. Zij zijn samen met de auto van [medeverdachte] naar de plek toegegaan waar later de overval heeft plaatsgevonden. Verzoeker heeft [medeverdachte] aanwijzingen gegeven over hoe hij moest rijden. Verzoeker vertelde [medeverdachte] dat zij "hier naar toe moesten die donderdag". Woensdagavond voor de overval hebben verzoeker en [medeverdachte] nog telefonisch gesproken en hebben zij afspraken gemaakt voor de volgende dag. In de ochtend van 30 september 1999, de dag van de overval, hebben verzoeker en [medeverdachte] afgesproken in een broodjeszaak in Amsterdam. Verzoeker had het vuurwapen en een aantal patronen bij zich en heeft deze, opgerold in een jack, aan [medeverdachte] gegeven. Zij spraken af elkaar enkele uren later op dezelfde plek weer te ontmoeten. In de middag van 30 september 1999 heeft [medeverdachte] de revolver aan verzoeker teruggegeven (bewijsmiddel 1).

Dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat verzoeker opzet had op het behulpzaam zijn bij de afpersing van de VSB-bank op 30 september 1999, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op bovenstaande vaststellingen bepaald niet onbegrijpelijk. Verzoeker heeft nota bene zelf de laatste aanwijzingen over de route naar de VSB-bank aan [medeverdachte] gegeven! Dat had hem ook nog wel ten laste kunnen worden gelegd.

De bewezenverklaring is derhalve voldoende met redenen omkleed. Het middel faalt.

Het eerste en vierde middel lenen zich voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het tweede middel gegrond zal verklaren en daaraan het gevolg zal verbinden dat hem goeddunkt en het beroep voor het overige zal verwerpen.