HR, 09-12-2003, nr. 02679/02

Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 25 juli 2002 terzake van schennis van de eerbaarheid (feit 2), eenvoudige belediging, meermalen gepleegd (feit 5) en bedreiging met verkrachting, meermalen gepleegd (feit 6) veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 60 uur, subsidiair 30 dagen hechtenis.

Mr. A.P.E. de Ruiter, advocaat te Zutphen, heeft bij schriftuur een middel van cassatie ingediend.

Het middel klaagt er over dat het hof het onder 2. bewezenverklaarde ten onrechte strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is".

Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 2. bewezenverklaard dat:

Voorts heeft het hof een ter terechtzitting gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof door het telefonisch toevoegen van oneerbare woorden onder art. 239 Sr te scharen, dit artikel "zowel wat betreft de "tegenwoordigheid" als wat betreft de "schennis van de eerbaarheid" (de handeling) - ten onrechte - aanzienlijk [heeft] opgerekt."

Het middel berust kennelijk op het standpunt dat iemand slechts tegenwoordig kan zijn bij een oneerbare handeling, wanneer die handeling wordt gezien of gevoeld, maar dat het horen van een oneerbare handeling niet onder art. 239 Sr zou vallen.

Voor dit standpunt is noch in de jurisprudentie noch in de wetsgeschiedenis van art. 239 Sr een aanknopingspunt te vinden. Zo heeft de Hoge Raad reeds in HR 29 juni 1942, NJ 1942, 661 beslist dat voor het tegenwoordig zijn bij oneerbare handelingen in de zin van art. 239 Sr niet vereist is dat het slachtoffer zich in dezelfde ruimte bevindt als de verdachte, maar dat de waarneembaarheid van de handeling(en) beslissend is. Was in de casus die ten grondslag lag aan dat arrest sprake van het zien van handelingen, in HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 310 werden de betreffende oneerbare handelingen door het slachtoffer gevoeld. Zie ook NLR, aant. 4 op art. 239 (p. 14-18): "Het gaat hier om [de] mogelijkheid der waarneming".

Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal (elektronische versie 1.2 Plus) omschrijft "waarnemen" als volgt:

Nu volgens de gangbare opvatting de mens vijf zintuigen heeft, zal niet alleen het voelen en het zien van oneerbare handelingen, maar - voor zover mogelijk - ook het ruiken, proeven en, zoals in casu, horen van dergelijke handelingen in beginsel onder het waarnemen van oneerbare handelingen in de zin van art. 239 Sr vallen.

Ook de wetsgeschiedenis (TK 15 836, Wet van 3 juli 1985, Stb. 385) bevat geen aanwijzingen dat de wetgever destijds de werking van art. 239 Sr heeft willen beperken tot oneerbare handelingen die door een ander gezien worden. Anders dan de steller van het middel meent is art. 239, derde lid, Sr dan ook niet alleen maar bedoeld voor gevallen van exhibitionisme. Dat het merendeel van de veroordelingen op grond van dit artikel exhibitionisten zal betreffen, doet daar niet aan af. Vgl. TK 1983-1984 15 836, nr. 9, p. 5.

Het horen van de gedraging via een telefoon sluit derhalve toepasselijkheid van art. 239, derde lid, Sr niet uit. Vgl. NLR, aant. 1 op art. 239 (p. 2-6): de confrontatie met het aanstootgevend gedrag kan ook indirect, via een technisch hulpmiddel, geschieden.

's Hofs kennelijke oordeel dat het slachtoffer haars ondanks tegenwoordig is geweest in de zin van art. 239, derde lid, Sr bij de handelingen van verzoeker, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het tweede punt dat in het middel aan de orde wordt gesteld is de vraag of het handelen van verzoeker, het door de telefoon bezigen van de bewezenverklaarde uitlatingen, als "schennis van de eerbaarheid" is aan te merken.

Aan het middel ligt klaarblijkelijk de stelling ten grondslag dat van schennis van de eerbaarheid slechts sprake kan zijn in het geval van een "rechtstreekse confrontatie met het menselijk lichaam of bepaalde delen daarvan". Ter staving van dit standpunt wordt in het middel een beroep gedaan op het tweede interim-rapport van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving uit 1973.

Ook dit standpunt vindt geen steun in het recht. NLR omschrijft, in navolging van Pompe, de term "schennis van de eerbaarheid" als "op onbehoorlijke wijze kwetsend voor het geslachtelijk schaamtevoel" en ook wel als "aanstootgevend". In HR 1 december 1970, NJ 1971, 374 oordeelde de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een "onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling". Dat daarbij in de meeste gevallen sprake zal zijn van het tonen van bijvoorbeeld de geslachtsdelen, betekent nog niet dat het tonen van delen van het menselijk lichaam een noodzakelijke voorwaarde is om te spreken van "schennis van de eerbaarheid". Omgekeerd geldt ook dat het tonen van de geslachtsdelen of het naakte menselijke lichaam niet per definitie schennis van de eerbaarheid oplevert. Zie ook TK 1980-1981 15 836, nr. 6 (MvA), p. 11. Of een bepaalde handeling onder art. 239 Sr kan worden begrepen, moet worden bepaald aan de hand van "de hier te lande heersende zeden welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk levende opvattingen". Vgl. HR 19 november 1974, NJ 1975, 133. Het is aan de rechter om dit in te schatten. Vgl. HR 13 juni 1972, NJ 1973, 297. Dat standpunt is ook in de wetsgeschiedenis van de zedelijkheidswetgeving terug te vinden. Zo wordt in de al gememoreerde Memorie van Antwoord, p. 10, gesteld dat de wetgever niet expliciet heeft willen vastleggen wat tot het begrip schennis van de eerbaarheid behoort, maar dat de invulling van dat begrip aan de rechter is, juist omdat de seksuele moraal en de heersende zeden in de loop der tijd nogal eens kunnen veranderen. Zie hierover NLR, aant. 1 op art. 239, waarin als voorbeeld van de veranderde zeden in Nederland het fenomeen 'topless zonnen' wordt genoemd.

Dat het hof het, ongevraagd, een ander door de telefoon toevoegen van de woorden "Ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken" als aanstootgevend en, gelet op de "plastische" en "aanschouwelijke" omschrijving, als "schennis van de eerbaarheid" heeft bestempeld, is tegen deze achtergrond en gelet op de "heersende zeden" niet onbegrijpelijk. Het zou anders zijn indien dergelijke teksten tot het algemeen gebruikelijk begroetingsritueel bij telefoonverkeer zouden behoren.

Voor zover nog gesteld wordt dat de uitleg van het hof in strijd is met het wettelijk systeem, omdat art. 239 Sr slechts bedoeld is voor handelingen van "reëel aanwezige mensen" en de handelingen van verzoeker, zo begrijp ik het middel, eerder onder art. 240 Sr zouden vallen, faalt het eveneens. Art. 240 Sr stelt strafbaar het openlijk tentoonstellen of aanbieden van een afbeelding die aanstotelijk is voor de eerbaarheid (lid 1), dan wel het, anders dan op verzoek, toezenden van dergelijke afbeeldingen (lid 2). Deze bepaling ziet derhalve exclusief op afbeeldingen (schriftelijk of bijvoorbeeld in de vorm van filmmateriaal), waarvan in casu geen sprake is. NLR verklaart het verschil tussen art. 239 en 240 Sr door erop te wijzen dat "de directe confrontatie door en aan reeel aanwezige mensen" met een oneerbare handeling doorgaans meer effect zal hebben dan wanneer deze zijn afgebeeld, maar ook omdat de "overrompeling" bij art. 239 een grotere rol zal spelen. Ik kan mij in dat onderscheid wel vinden.

Ook in het onderhavige geval is sprake van "reëel aanwezige mensen" - het enkele feit dat het slachtoffer de uitvoerder van de oneerbare handelingen niet kan zien, doet daar immers niet aan af -, terwijl ik mij kan voorstellen dat het 'overrompelingseffect' van het via de telefoon horen van de bewezenverklaarde uitlatingen groter zal zijn dan wanneer dezelfde uitlatingen op schrift zouden zijn toegestuurd. Er is op dat moment immers reëel contact.

Het middel faalt dus.

Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.