HR, 25-11-2003, nr. 00094/03

1.

2.

3.1.

3.2.

3.3.

3.3.3.

Tevens is met bovenstaande bewijsbeslissing vastgesteld dat het in het voorliggende geval om publieksreclame gaat. Ter terechtzitting is met klem betoogd dat de deelnemers aan de obesitasdag niet kunnen worden aangemerkt als publiek in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen of als general public in de zin van de Europese richtlijn. De kantonrechter volgt dit betoog niet. De vraag of sprake is van publiek vindt niet haar beantwoording in de omvang van de geadresseerden of in het aantal aanwezigen op de obesitasdag en ook niet in het criterium of de aanwezigen zich wel of niet moesten aanmelden. De vraag of sprake is van publiek in de zin van de regelgeving moet naar het oordeel van de kantonrechter worden beantwoord vanuit deze regelgeving. Hierin wordt "publiek" telkens gesteld tegenover "beroepsbeoefenaren"; dit geldt zowel voor beide Europese richtlijnen als voor het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. Dat betekent dat publiek zal moeten worden verstaan in de zin van koper / consument / eindgebruiker; iedere reclame-uiting die niet uitsluitend is gericht op de beroepsbeoefenaren zal tot publieksreclame moeten worden gerekend. Daarom zal een reclame-uiting in het blad Arts en Auto niet snel tot publieksreclame kunnen worden gerekend, hoe groot ook de oplage van dit blad moge zijn. Het in het Oostvaarderscollege aanwezige publiek viel zonder twijfel niet in de categorie beroepsbeoefenaren en dus wel in de categorie publiek.

3.3.4.

De obesitasdag was voor een ieder toegankelijk en aldus geen besloten bijeenkomst. Immers elke belangstellende die zich had aangemeld werd uitgenodigd en er is geen enkele indicatie dat de aanmeldingsprocedure op enig moment als selectie-instrument heeft gewerkt. Evenmin is er enige indicatie dat iemand die zich op 24 juni 2000 spontaan en dus zonder voorafgaande aanmelding aan de zaal van het Oostvaarderscollege zou hebben gemeld, zou zijn geweigerd.

Onder nummer 4 op blz. 11 van de pleitnota in appel voert de verdediging aan dat de kantonrechter aldus heeft veronachtzaamd dat publieksreclame wel mag worden verschaft en verspreid indien daarom vanwege de consument uitdrukkelijk wordt verzocht. Het onderscheid dat de kantonrechter aanbracht tussen 'het publiek' en de 'beroepsbeoefenaren' zou daarom te star zijn en zou de inhoud en strekking van het Reclamebesluit geneesmiddelen miskennen. Dat onderscheid zou er geen rekening mee houden dat uitingen in besloten kring gedaan niet als publieksreclame te beschouwen zijn. Voorts voerde de pleitnota in hoger beroep in dit onderdeel aan dat nergens vaststond dat ieder die zich spontaan zou hebben aangemeld voor deelname aan de obesitasdag ook zou zijn toegelaten of dat - indien dat wel het geval zou zijn geweest - deze kennelijk informatiebehoeftige persoon niet daardoor deel zou zijn gaan uitmaken van een in omvang beperkte groep die niet met 'het publiek' is gelijk te stellen.

3.4.

Het lijkt mij dat het hof dit onderdeel ten onrechte heeft veronachtzaamd. Het onderdeel keert zich tegen de uitleg door de kantonrechter van de woorden "tot het publiek gerichte reclame" in de tenlastelegging, waarin deze woorden kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als die zij hebben in art. 5 Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787). De verdediging voerde in hoger beroep immers aan dat het misschien wel om publieksreclame ging, maar dan om een geoorloofde variant ervan, te weten de reclame op verzoek. Overnemen van de gronden die de kantonrechter heeft gelegd onder zijn oordeel dat dit onderdeel bewezenverklaard kon worden doet wel blijken dat het hof het met de uitleg van de kantonrechter eens is, maar legt niet uit waarom de beperking van het begrip 'publiek' die de verdediging voorstaat onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft de redenering van de kantonrechter overgenomen zonder in te gaan op het in appel voor het eerst aangevoerde aspect.

Hiermee is niet meteen gegeven dat op deze grond het arrest ook zou moeten worden gecasseerd. Indien de uitleg van de kantonrechter die het hof heeft overgenomen juist zou zijn, of indien een juiste uitleg in dit geval geen verschil in uitkomst zou hebben gegeven kan de Hoge Raad dat duidelijk maken, zodat verdachtes belangen niet worden geschaad.

3.5.

Mijns inziens is het laatste het geval. De Nota van toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt in dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen reclame en voorlichting.3. Zulke voorlichting kan, ook in het licht van artikel 1, vierde lid, van Geneesmiddelenrichtlijn,4. slechts dan niet als reclame worden aangemerkt indien daarin niet - zelfs niet indirect - wordt verwezen naar een geneesmiddel.5. Voorts is in de Nota gesteld dat 'reclame voor geneesmiddelen' in brede zin wordt verstaan.6. Het is wellicht zo dat degene die zich wendt tot een pharmaceutische industrie met het verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel ongestraft deze informatie toegestuurd kan krijgen, maar in deze zaak is er wel wat anders aan de hand. Ik verwijs naar de volgende bewijsmiddelen;

-

de verklaring van [betrokkene 2], inhoudende (bewijsmiddel 2b);

Ik heb van de obesitasdag op 24 juni 2000 in de aula van het Oostvaarderscollege te Almere vernomen uit een aankondiging / poster met folders en een antwoordstrook, die waren opgehangen in de hal van het gezondheidscentrum De Notekraker. Na inzending van de antwoordstrook ontving ik in een enveloppe van [verdachte] een bevestiging met het programma van de dag. Bij binnenkomst in de aula van het Oostvaarderscollege trof ik minstens acht mensen aan die een blauw shirt droegen met de naam [verdachte], bij wie ik mij moest melden en die voor de ontvangst zorgden. Ik ontving een balpen als presentje met daarop de naam Xenical(r). Ik weet dat dit een geneesmiddel is dat alleen op recept verkrijgbaar is. Ook ontving ik een verhaal, de Eet en Beweegwijzer met een verwijzing naar www.overgewicht.nl. Mij bleek dat de dag voor en door [verdachte] was georganiseerd. Er zijn op 24 juni 2000 inleidingen gehouden over het verminderen van overgewicht. Hierbij werd gebruik gemaakt van sheets met linksonder op deze sheets het logo of vignet van [verdachte]. Uit de presentaties trok ik de conclusie dat het een verkooppraatje voor Xenical(r)orlistat was.

-

de verklaring van [betrokkene 1], inhoudende (bewijsmiddel 2c);

De obesitasdag op 24 juni 2000 te Almere werd georganiseerd voor iedereen die te maken heeft met of geïnteresseerd is in overgewicht. Geïnteresseerden konden zich aanmelden via een folder die in veel gezondheidscentra te Almere hing. Op 24 juni 2000 zorgden mensen van [verdachte] voor de ontvangst. De bezoekers kregen een pen overhandigd. Tijdens mijn presentatie heb ik het geneesmiddel Xenical(r) genoemd; ik heb er over gesproken dat dit geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is. Ik verwijs naar de diskette met sheets van de presentatie. Op twee sheets wordt Xenical(r) aangehaald. Ik kon deze uiting niet verwijderen. Deze sheets zijn afkomstig van [verdachte]. De grafieken zijn door [verdachte] aangeleverd; uit deze grafieken is de info niet te verwijderen. Ik heb een onkostenvergoeding ontvangen van [verdachte] voor mijn presentatie.

-

de verklaring van [betrokkene 3], inhoudende voor zover van belang (bewijsmiddel 2d);

(...) De dag werd georganiseerd voor de Almeerse bevolking. Belangstellenden konden zich aanmelden voor deze dag via een advertentie in het Groene Weekblad of via foldertjes in de gezondheidscentra en op de polikliniek Interne Geneeskunde. [Verdachte] heeft de folder voor aanmelding ontworpen. [Verdachte] heeft overeenkomstig haar aanbod gezorgd voor de verzending van de uitnodigingen. De bezoekers werden ontvangen door mensen van [verdachte]. Zij kregen een informatiemap en een balpen; volgens mij stond daar Xenical(r) op. De naam Xenical(r) heeft ook op de sheets van [betrokkene 1] gestaan.

Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de obesitasdag is aangekondigd als een voorlichtingsdag voor iedereen die geïnteresseerd was in overgewicht, dat [verdachte] nauw betrokken is geweest bij de organisatie en vormgeving van die dag en dat de geïnteresseerden op die dag geconfronteerd werden met een volledig en uitsluitend op Xenical gericht programma. Het is - dunkt mij - een onjuiste voorstelling van zaken om te beweren dat de drijfveer van de mensen die op de obesitasdag afkwamen lag in het verlangen nader over Xenical te worden geïnformeerd. Bewijsmiddel 2b wijst duidelijk in een andere richting. Aldus rijst het beeld uit de bewijsconstructie op van een uitnodiging aan geïnteresseerden in overgewicht om een voorlichtingsbijeenkomst bij te wonen, welke bijeenkomst louter bleek te draaien om Xenical. Niet is uit te sluiten dat er personen aanwezig waren die wél enkel en alleen voor die informatie kwamen, maar het hof heeft zoals gezegd een ander beeld vastgesteld. Door de wijze van aankondiging van de dag hebben de organisatoren zich tot het brede publiek gericht. Dat ook personen van een tussencategorie, te weten de mensen die meer wilden weten over Xenical, aanwezig waren doet daaraan niet af.

3.6.

Het betoog in appel dat het zou gaan om een bijeenkomst 'binnen besloten kring' is met het voorgaande niet te rijmen. Ik wijs er voorts op dat de uitdrukking 'besloten kring' ook in de Wet effectenhandel (Weh) voorkwam en door de Hoge Raad daar als volgt is uitgelegd:

7.3 Doel en strekking van de bepaling brengen daarom mee art. 4, eerste lid, van de Wet aldus op te vatten dat van een besloten kring als aldaar bedoeld slechts sprake kan zijn voorzover tussen de effecten uitgevende instelling en de effecten nemende leden van die kring tevoren reeds een zodanige relatie bestond dat die leden daardoor van de bijzonderheden van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten redelijkerwijze op de hoogte konden zijn, en dat van aanbieden als in die bepaling bedoeld (AM, buiten een besloten kring) tevens sprake kan zijn indien de uiteindelijke nemers van de effecten tevoren daartoe reeds hun interesse hadden getoond en ook indien de uitgever van de aandelen zich heeft gericht tot bepaalde personen afzonderlijk.7.

Voorzover de advocaat zich ten aanzien van de uitdrukking 'besloten kring'door art. 4 Weh (oud) heeft laten inspireren zou dat verdachte dus niet kunnen baten.

Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte afzonderlijke onderdelen onder a, en d heeft bewezenverklaard althans die gedragingen heeft bestempeld tot 'publieksreclame maken voor een geneesmiddel (etc.)'. Het enkele uitdelen of aanbieden van Quetelet-indexen (onder a) zou geen reclame maken zijn omdat die indexen niet aan enig geneesmiddel waren gekoppeld. Hetzelfde zou gelden voor het uitdelen van formulieren met verwijzingen naar het e-mailadres info@xenical.nl of naar de [...]-informatielijn (onder c), waar men met vragen over het programma terecht zou kunnen. Tenslotte zou de bewezenverklaring van onderdeel d niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen omdat die niets inhouden over de inhoud van de vertoonde sheets.

4.2.

Ten aanzien van de Quetelet-indexen moet ik toegeven dat een beschrijving van de indexen in de bewijsmiddelen ontbreekt. Uit de inhoud van een van de bewijsmiddelen (9b) kan wel worden afgeleid dat het gaat om schijven die de gebruiker in staat stellen na te gaan of er bij hem sprake is van overgewicht. Ook al zouden deze schijven geen enkele verwijzing naar Xenical bevatten,8. dan nog maken zij onderdeel uit van een geheel dat in het teken staan van Xenical. De gehele bijeenkomst was gericht op het bevorderen van de naamsbekendheid van Xenical, zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen. De constatering van overgewicht met gebruikmaking van de index leidde de gebruiker direct de wereld van Xenical binnen. Mét het probleem was ook de suggestie van een verantwoorde oplossing gegeven. Het een stond in nauw verband met het ander. Het hof heeft daarom naar mijn mening het uitdelen of aanbieden van Quetelet-indexen kunnen benoemen als onderdeel van het maken van publieksreclame voor Xenical.

4.3.

Hetzelfde geldt voor het onderdeel onder c. Met 'het programma' is kennelijk bedoeld de zgn. Eet- en beweegwijzer, naar alle waarschijnlijkheid een geheel van raadgevingen op het gebied van eten en bewegen die de strekking hebben een gezond lichaamsgewicht te bereiken of te handhaven. Verwijzing in dat verband naar info@xenical.nl of naar de [...]-informatielijn heeft weer de strekking het door [verdachte] ontwikkelde preparaat onder de aandacht te brengen.

4.4.

Onderdeel d is in zoverre terecht voorgesteld dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de vertoonde sheets de aanduidingen bevatten die de steller van het middel op p. 7 van de schriftuur onder 11 opsomt. Deze aanduidingen kwamen wél voor op de uitgedeelde balpennen. Er is mijns inziens sprake van een kennelijke vergissing van het hof. De bewezenverklaring zal verbeterd moeten worden gelezen met weglating van die aanduidingen. Wel staat vast - met name uit de bewijsmiddelen 2b, 2c, 2d en 3 - dat tijdens het vertonen van de sheets het middel Xenical ter sprake is gekomen.

Door verbeterde lezing komt de grondslag aan dit onderdeel te ontvallen.

Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

5.1.

Het derde middel komt op tegen de strafoplegging. Het hof heeft verdachte een geldboete van € 11.250,- opgelegd voor één overtreding, terwijl de AG uit was gegaan van vier strafbare feiten en voor die feiten vier geldboetes had gevorderd van € 5.000,-. Uit die vordering trekt de steller van het middel de conclusie dat de AG voor één overtreding een lagere boete wilde doen opleggen dan € 11.250,-, zodat het hof art. 359 lid 7 Sv heeft geschonden.

5.2.

Het middel ziet over het hoofd dat art. 359 lid 7 Sv een vergelijking vergt van het totaal van de opgelegde straf(fen) met het totaal van de gevorderde straf(fen).9. Wat de AG zou hebben gevorderd als die vordering slechts één overtreding zou betreffen staat niet vast en is niet af te leiden uit de vordering die gedaan is voor vier overtredingen.

Het middel faalt.

6.1.

Het vierde middel klaagt dat de strafmotivering onder de maat is. Het hof heeft met toepassing van art. 23 lid 7 Sr aan verdachte de hoogst mogelijke geldboete voor één overtreding opgelegd en die strafoplegging als volgt gemotiveerd:

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 26 Wet op de geneesmiddelenvoorziening kan worden bestraft met onder meer een geldboete van de derde categorie (art. 31 Wet op de geneesmiddelenvoorziening). Artikel 23 lid 7 Sr opent de mogelijkheid tot doorbreking van dit maximum. Het hof heeft die wettelijke mogelijkheid ten volle benut. Het middel klaagt dat het hof de strafoplegging onvoldoende heeft verantwoord, omdat nergens blijkt waarom het hof van oordeel was dat de bedreigde boete van derde categorie ontoereikend was, maar de hoogst mogelijke boete van de opvolgende categorie moest worden opgelegd.

6.2.

Artikel 23 Sr is een product van de Wet vermogenssancties (Stb. 1994, 92). Het zevende lid ervan is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:

In het zevende lid is ondergebracht de door de commissie als artikel 24 voorgestelde bepaling betreffende de mogelijkheid van overgang naar de naast hogere categorie bij veroordeling van een rechtspersoon de vennootschap (zonder rechtspersoonlijkheid) genoemd. Dit hangt samen met het in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gevolgde systeem.

Verder heb ik het door de commissie gekozen criterium voor de overgang, te weten: "de grote omvang van het door de rechtspersoon uitgeoefende bedrijf" niet overgenomen.

"Grote omvang" is niet alleen een al te vage aanduiding, zij kan vanuit bedrijfseconomisch oogpunt op uiteenlopende wijzen worden beoordeeld, met telkens verschillende, soms tegengestelde, uitkomsten. Zo kan de omvang van een onderneming worden gemeten naar het geplaatste aandelenkapitaal, het aantal werknemers, de investeringscapaciteit, de gedane investeringen, de omzet, de gemaakte winst enz. Ook wordt de grootte van een onderneming niet altijd bepaald door de mate waarin zij winst behaalt of verlies lijdt. De omvang van het bedrijf kan derhalve bezwaarlijk als leidraad dienen voor de rechter. Omdat ook bij de oplegging van een geldboete aan de rechtspersoon de rechter gehouden is het draagkrachtbeginsel toe te passen, kan het aan hem worden overgelaten om te beoordelen wanneer de voor het strafbare feit gepaalde categorie geen passende bestraffing toelaat.10.

In de Memorie van antwoord is het volgende te lezen:

De leden van de V.V.D-fractie vragen in dit verband of het toekennen van een uitzonderingspositie aan rechtspersonen, en het met het oog daarop instellen van een zesde categorie wel verenigbaar is, met de in de memorie van toelichting uitgesproken wens tot de afschaffing van algemene strafver-hogende omstandigheden. Het antwoord daarop luidt bevestigend. Voor strafbare feiten begaan door rechtspersonen bestaat, wanneer deze ernstig zijn, niet de mogelijkheid uit te wijken naar een vrijheidsstraf als de in het concrete geval passende straf. De reikwijdte van de geldboete dient hier dus structureel groter te zijn. Die grotere reikwijdte moet ook in het -hogere -strafmaximum tot uiting komen, daar anders geen passende sanctie op de (ernstiger) strafbare feiten van de (grotere) rechtspersonen voorhanden zou zijn. Deze bij de strekking en in het systeem van het wetsontwerp passende bijzondere regeling voor rechtspersonen is niet te kwalificeren als een algemene, de strafbaarheid verhogende omstandigheid.11.

Uit enerzijds de grote vrijheid die aan de rechter wordt gelaten bij toepassing van het zevende lid van art. 23 Sr en anderzijds uit de wens een structureel passend kader voor bestraffing van rechtspersonen te scheppen maak ik op dat de doorbreking van de bedreigde boetecategorie ingeval een rechtspersoon werd veroordeeld voor de wetgever geen uitzonderlijke situatie betekende; integendeel, die mogelijkheid was noodzakelijk ter compensatie van het ontbreken van de mogelijkheid een vrijheidsstraf op te leggen. Het past niet bij die gedachte van de wetgever om een extra motivering van de rechter te verlangen wanneer hij art. 23 lid 7 Sr activeert. Alleen wanneer de straftoemeting onbegrijpelijk zou worden zonder zo een extra motivering12. zal men van de rechter meer mogen verlangen.

Het middel faalt.

7.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het derde middel kan worden verworpen met gebruikmaking van de in art. 81 RO aangereikte motivering.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.