HR, 07-10-2003, nr. 00819/03

Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 27 november 2002 terzake van twee pogingen tot diefstal met braak de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor de opvang van verslaafden voor de duur van twee jaar.

Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof heeft verzuimd het onderzoek in eerste aanleg nietig te verklaren wegens het ontbreken van een ambtshalve last tot toevoeging van een raadsman.

Voor een goed begrip van de zaak schets ik kort de gang van zaken:

Aan verzoeker is, nadat hij terzake van de onderhavige zaak op 11 januari 2002 in verzekering was gesteld, op grond van art. 41, eerste lid, Sv een raadsman toegevoegd, te weten mr. Menick, advocaat te Amsterdam. Op 14 maart 2002 geeft mr. Menick in een brief aan de rechtbank te Amsterdam te kennen dat verzoeker hem heeft medegedeeld dat hij niet langer van de diensten van mr. Menick gebruik wenst te maken. De eerste zitting voor de rechtbank vindt diezelfde dag plaats. Verzoeker is ter zitting verschenen. Nadat de voorzitter van de rechtbank hem de brief van mr. Menick heeft voorgehouden verklaart verzoeker dat hij ook zelf een brief heeft geschreven aan de voorzitter van de rechtbank1., dat hij een andere advocaat wil, dat hij zichzelf niet kan verdedigen en dat hij het terecht zou vinden als hij een andere advocaat zou krijgen. Daarop schorst de voorzitter het onderzoek voor bepaalde tijd, teneinde verzoeker in de gelegenheid te stelen zich te laten bijstaan door een advocaat. Op de nadere terechtzitting van 11 april 2002 blijkt verzoeker afstand te hebben gedaan van zijn recht om te verschijnen. Blijkens een mededeling van de gerechtsbode heeft zich evenmin een advocaat voor verzoeker gemeld. De rechtbank zet daarop de behandeling voort en doet diezelfde dag uitspraak. Verzoeker heeft hoger beroep doen instellen tegen dit vonnis. Ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt verzoeker zowel op de eerste zitting van 2 oktober 2002 als op de nadere terechtzitting (na tussenarrest) van 13 november 2002 in aanwezigheid van een raadsman, te weten mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam. Blijkens de respectievelijke processen-verbaal terechtzitting heeft noch verzoeker noch diens raadsman aldaar geklaagd over het ontbreken van rechtsbijstand in eerste aanleg.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de rechtbank in strijd met art. 41, eerste lid, onder a Sv jº art. 45, eerste lid, Sv alsnog en ambtshalve aan verzoeker een raadsman had moeten toevoegen toen bleek dat de aanvankelijk aan hem toegevoegde advocaat, mr. Menick, hem niet langer zou bijstaan.

Die stelling zal ik niet bestrijden. Bij verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman wordt zo nodig aan de verdachte onverwijld een andere raadsman toegevoegd, aldus art. 45, eerste lid, Sv. Gelet op de brief van mr. Menick, waaruit volgt dat verzoeker niet langer wil dat mr. Menick hem in de onderhavige zaak bijstaat en gezien de verklaring van verzoeker ter terechtzitting van 14 maart 2002, moet worden aangenomen dat de vertrouwensrelatie tussen raadsman en cliënt is verbroken, zodat sprake is van "ontstentenis" in de zin van art. 45, eerste lid, Sv (vgl. Spronken in T&C Sv, 4e, aant. 1a bij art. 45). Voorts heeft verzoeker duidelijk kenbaar gemaakt dat hij wel over rechtsbijstand wenste te beschikken. Nu aan de voorwaarden van art. 45, eerste lid, Sv is voldaan en mr. Menick was toegevoegd op last van een rechterlijke autoriteit, behoorde de vervanging van de oorspronkelijk toegevoegde raadsman ingevolge het derde lid van art. 45 Sv te geschieden na een daartoe strekkende last van diezelfde rechterlijke autoriteit. Nu de stukken van het geding niets inhouden waaruit blijkt dat de voorzitter van de rechtbank de vervanging van de oorspronkelijk toegevoegde raadsman heeft gelast en zich ook geen andere (gekozen) advocaat als raadsman van

verzoeker heeft gesteld, terwijl verzoeker evenmin kenbaar heeft gemaakt dat hij niet meer over rechtsbijstand wenste te beschikken, dient dit verzuim in beginsel tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg te leiden. (Vgl. HR 4 april 2000, Nieuwsbrief Strafrecht 2000, 89: de voorschriften van art. 41, eerste lid, Sv en art. 45, eerste lid, Sv zijn van een zo grote betekenis dat de niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling van het onderzoek ter terechtzitting in de weg te staan.)

Dat de rechtbank in strijd met art. 41, eerste lid, onder a en art. 45, eerste lid, Sv heeft verzuimd aan verzoeker een nieuwe raadsman toe te voegen, is dus niet omstreden. De vraag is evenwel of het hof ambtshalve - noch verzoeker noch zijn raadsman hebben immers tegenover het hof over dit verzuim geklaagd - gehouden was om om deze reden de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg uit te spreken en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Mijns inziens is dat niet het geval. De jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt op dit punt de volgende lijn te volgen: schending van art. 41, eerste lid onder a Sv heeft nietigheid tot gevolg wanneer 1) in hoger beroep op dit punt verweer is gevoerd (vgl. HR 16 februari 1988, NJ 1988, 838) of 2) de zaak in hoger beroep bij verstek en zonder raadsman is afgedaan en dus geen verweer gevoerd kon worden (vgl. HR 17 maart 1992, LJN: ZC9004). Wanneer daarentegen de verdachte wel de mogelijkheid heeft gehad om in hoger beroep te klagen over het ontbreken van een raadsman, maar van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, is de rechter in hoger beroep niet gehouden ambtshalve de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg uit spreken. Vgl. HR 10 januari 1993, NJ 1993, 530.

Deze jurisprudentie sluit aan bij de rechtspraak over de geldigheid van de dagvaarding en het aanwezigheidsrecht: indien de verdachte in hoger beroep is verschenen en aldaar geen bezwaar heeft gemaakt tegen de onjuiste betekening van zijn dagvaarding in eerste aanleg, als gevolg waarvan hij in eerste aanleg niet is verschenen, kan de (on)geldigheid van die dagvaarding niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen. Vgl. HR 26 juni 1990, NJ 1991, 74. De gedachte achter deze rechtspraak is vanuit een oogpunt van proceseconomie volstrekt begrijpelijk: als de verdachte zich in zijn belangen geschaad acht, omdat hij in eerste aanleg zelf niet aanwezig heeft kunnen zijn dan wel omdat hij niet werd bijgestaan door een raadsman, dan zal hij daarover bij de eerst mogelijke gelegenheid zijn beklag moeten doen. Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 160.

Een zelfde lijn wordt gevolgd in de 51 Sv-jurisprudentie: schending van de wettelijke plicht om de raadsman een afschrift van de dagvaarding te doen toekomen, behoeft niet in alle gevallen tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting te leiden. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 10 maart 1998, NJ 1998, 746 (m.nt. JdH), waarin door mijn ambtgenoot mr Machielse ambtshalve de onverklaarbare afwezigheid van de raadsman in hoger beroep aan de orde werd gesteld. Het hof had zijns inziens nader onderzoek moeten doen naar de naleving van art. 51 Sv. Uit de omstandigheid dat de raadsman in cassatie ook als raadsman in hoger beroep was opgetreden en deze in cassatie niet had geklaagd over schending van art. 51 Sv, leidde de Hoge Raad evenwel af dat het hof terecht ervan was uitgegaan dat de raadsman een afschrift van de dagvaarding had ontvangen en op de hoogte was van de rechtsdag.

Nu door of namens verzoeker in hoger beroep op geen enkel moment het ontbreken van rechtsbijstand in eerste aanleg aan de orde is gesteld, behoeft het verzuim van de rechtbank niet tot nietigheid te leiden.

Overigens vraag ik mij nog af of het, los van de wettelijke plicht voor de rechtbank om in een geval als het onderhavige aan een verdachte een raadsman toe te voegen, niet op de weg van verzoeker had gelegen om, toen hij bemerkte dat sinds de eerste zitting nog geen advocaat contact met hem had opgenomen over deze strafzaak, op de nadere terechtzitting te verschijnen en daar (nogmaals) het ontbreken van rechtsbijstand aan de orde te stellen. Door af te zien van verschijning op de nadere terechtzitting zonder dat hij sinds de eerste zitting over deze zaak contact had gehad met een advocaat, heeft verzoeker in ieder geval zijn zaak weinig goeds gedaan.

Het middel faalt dus.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft besloten tot het opleggen van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor opvang van verslaafden.

Het hof heeft het opleggen van de zogenaamde strafrechtelijke opvang verslaafden-maatregel als volgt gemotiveerd:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het opleggen van de SOV-maatregel in casu in strijd is met art. 5 EVRM, omdat de maatregel "arbitrair" is opgelegd en in strijd met (een van) de doelen achter de maatregel, namelijk "het oplossen althans het beheersbaar maken van de individuele verslavingsproblematiek van de veroordeelde met het oog op het tegengaan van recidive." Het hof zou immers niet hebben vastgesteld dat opname in een inrichting voor verslaafden in de onderhavige zaak "zinvol kan zijn, maar in tegendeel [dat] er een slechte prognose voor succes bestaat."

Het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest. De bevindingen van psychiater Sikkens, die door het hof in zijn strafmotivering zijn samengevat, houden immers niet in dat, zoals in het middel wordt betoogd, de prognose voor wat betreft de SOV-maatregel slecht is, maar dat de prognose zonder opleggen van die maatregel slecht is. Verzoeker heeft immers, volgens de samenvatting van het hof, ondanks adviezen vanuit de justitiële verslavingszorg geen gebruik gemaakt van de aangeboden hulp, terwijl het "alsnog op vrijwillige basis deelnemen aan een verslavingszorgprogramma () gezien de ervaringen met betrokken[e] tijdens de opnames en de houding van de betrokkene ten aanzien van de ambulante zorg in het verleden, geen goed optie [lijkt]". Deelname aan het SOV-programma kan daarentegen, volgens psychiater Sikkens, "een bijdrage leveren aan de oplossing van betrokkene's verslavingsproblematiek, aan diens terugkeer in de maatschappij en de beëindiging van de recidive". Bovendien houdt ook het rapport van de Jellinek Justitiële Verslavingszorg (JVz) te Amsterdam, waaruit het hof eveneens uitvoerig citeert, als conclusie en advies in dat "de SOV-maatregel een passend traject is om de verslavingsproblematiek van verdachte te doorbreken". Daarmee voldoet het opleggen van de SOV-maatregel aan verzoeker aan het in het tweede lid van art. 38m Sr gestelde doel dat de maatregel er mede toe strekt een bijdrage te leveren aan de oplossing van de verslavingsproblematiek van de verdachte ten behoeve van zijn terugkeer in de maatschappij en de beëindiging van zijn recidive". Van strijdigheid met de doelen van de SOV-maatregel is derhalve geen sprake.

Ook overigens is de oplegging van de maatregel voldoende gemotiveerd.

Het tweede middel is dus vruchteloos voorgesteld.

Het tweede middel kan naar mijn smaak op de voet van art. 81 RO worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.