HR, 08-04-2003, nr. 01444/02

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de inleidende dagvaarding - kort gezegd - inhoudende dat verdachte zijn beroepsgeheim als arts had geschonden (art. 272 Sr), nietig verklaard.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel houdt in dat het Hof de inleidende dagvaarding ten onrechte, namelijk in strijd met het bepaalde in de art. 261 en 349 Sv en art. 272 Sr, nietig heeft verklaard.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft aan zijn beslissing de volgende motivering ten grondslag gelegd:

Sinds 1 december 1995 is de geheimhoudingsplicht van de arts verwoord in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Art. 88 van deze wet formuleert de geheimhoudingsplicht van de arts als volgt:

Deze wettelijk bepaling biedt aan de arts geen ruimte hetgeen hem bij het uitoefenen van zijn beroep in de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd aan anderen te openbaren1.. Toch wordt algemeen2. aangenomen dat die ruimte er wel is. Als meest voor de hand liggend geval kan worden gedacht aan de patiënt die aan de arts in het belang van verder geneeskundig onderzoek of verdere medische behandeling toestaat medische gegevens te verstrekken aan een andere behandelende arts. Die toestemming wordt door art. 7:457 lid 2 BW zelfs zonder meer verondersteld (Leenen, a.w., blz. 223). Zo wordt de zwijgplicht van de arts door toestemming van de patiënt gerelativeerd. Voorts is het beroepsgeheim van een verzekeringsgeneeskundige, een forensisch psychiater en een keurend arts uit de aard van hun functie beperkter van aard dan dat van een behandelend arts3.. Niet al hetgeen zij van een door hen te beoordelen persoon te weten komen zal hun "als geheim" zijn toevertrouwd. Wie bij een keurend arts komt weet immers dat deze het resultaat van diens onderzoek zal moeten doorgeven aan werkgever of verzekeraar. In dit verband wijs ik op Hazewinkel-Suringa, De doolhof van het beroepsgeheim, blz. 83 e.v., die met nadruk stelt dat de geheimhouder zich kritisch moet afvragen of hetgeen hij van een persoon te weten is gekomen hem door de hulpzoekende "als geheim" is toevertrouwd. Zij noemt4. als voorbeeld het geval van een arts wiens patiënt door moord om het leven is gekomen. De arts weigerde met een beroep op zijn beroepsgeheim te verklaren over de door hem bij zijn patiënt na de moord geconstateerde verwondingen, doch ten onrechte: hetgeen hij na de moord bij onderzoek had geconstateerd was hem niet door zijn patiënt "als geheim" toevertrouwd.

Naast de hiervoor genoemde gevallen waarin de zwijgplicht van een geheimhouder wordt begrensd door nadere bepaling van de inhoud van het beroepsgeheim dan wel wordt gerelativeerd door toestemming van degene die het geheim heeft toevertrouwd, zijn er gevallen waarin de zwijgplicht moet wijken voor andere belangen. Zo heeft de wetgever in een aantal gevallen bepaald dat een geheimhouder ondanks diens zwijgplicht toch moet spreken5.. Ik noem art. 4 Infectieziektenwet op grond waarvan de arts verplicht is melding te doen van het aantreffen van een infectieziekte6.. Voorts moet de zwijgplicht wijken voor een hoger belang in geval van noodtoestand in de vorm van conflict van plichten (art. 40 Sr)7.. In dit verband wijs ik op een uitspraak van het Centraal Medisch Tuchtcollege8. die in een zaak waarin een arts een door hem geconstateerd geval van kindermishandeling meldde aan de Raad voor de Kinderbescherming aannam dat melding daarvan door een hoger belang gerechtvaardigd was(9). Een geheel andere situatie doet zich voor wanneer een arts zich moet verweren in een tuchtrechtelijke procedure. Dan rechtvaardigt het in art. 6 EVRM vervatte recht op een eerlijk proces dat hij zijn zwijgplicht doorbreekt indien en voor zover dat in het belang van een goede verdediging noodzakelijk is (CMT 14 november 1994, TvGR 1997/11t.a.v het verstrekken van medische gegevens aan een collega-arts ter voorbereiding van de verdediging)10..

Ik keer terug naar de vraag die het middel opwerpt: hoe concreet dient in de tenlastelegging te worden omschreven ten aanzien waarvan of op welke wijze schending van de geheimhoudingsplicht heeft plaatsgevonden? Het Hof heeft in het onderhavige geval geëist dat de schending van het geheim zo wordt omschreven dat daaruit duidelijk wordt of deze al dan niet is geschied in het kader van verdediging in een tucht- of klachtprocedure omdat in het laatste geval mogelijk niet van schending van de geheimhoudingsplicht sprake zou zijn.

Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor heb gezegd over de omvang van de geheimhoudingsplicht en de verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en art. 6 EVRM, zal duidelijk zijn dat ik het Hof hierin niet kan volgen. Wie - daartoe gelegitimeerd door het bepaalde in art. 6 EVRM - te zijner verdediging een op hem rustende plicht tot geheimhouding doorbreekt, schendt zijn zwijgplicht wel - zie art. 88 Wet BIG - maar kan zich te zijner rechtvaardiging beroepen op zijn belang zich behoorlijk te moeten kunnen verdedigen. Wordt hij vervolgd ter zake van art. 272 Sr, dan valt de tenlastegelegde schending van de geheimhoudingsplicht wel te bewijzen en te kwalificeren als schending van art. 272 Sr, maar is dat feit niet strafbaar omdat de geheimhouder een beroep toekomt op art. 6 EVRM ter rechtvaardiging van doorbreking van zijn zwijgplicht11.. Dan legt het door de zwijgplicht gediende belang het in het concrete geval af tegen het belang van een behoorlijke verdediging. Nu aan de beslissing van het Hof een andere opvatting ten grondslag ligt, kan de door het Hof gebezigde redengeving het oordeel van het Hof niet dragen.

Ik heb nog overwogen of het begrip "verplicht" in art. 272 Sr niet zo moet worden uitgelegd dat die verplichting in de zin van art. 272 Sr ook ontbreekt in de hiervoor onder 8 genoemde gevallen. Die uitleg heeft niet mijn voorkeur. Het gaat in de onder 8 genoemde gevallen niet om een nadere nuancering van de zwijgplicht maar om het opzij zetten daarvan in exceptieve situaties die liggen buiten de norm waarvan de zwijgplicht - en daarmee art. 272 Sr - een uitvloeisel is.

Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep verder te worden berecht en afgedaan.