HR, 01-04-2003, nr. 00739/02

Door verzoeker is cassatie ingesteld tegen een op 20 november 2001 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen arrest waarbij verzoeker, met bevestiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank aldaar behoudens ten aanzien van de opgelegde straf en de motivering daarvan, in het door hem ingestelde hoger beroep wegens "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken. Tevens heeft het Hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van fl 1.495,50, en ten behoeve van die benadeelde partij tot hetzelfde bedrag de in art. 36f Sr bedoelde maatregel opgelegd, waarbij het Hof heeft bepaald dat 29 dagen hechtenis ten uitvoer gelegd kunnen worden indien het als maatregel opgelegde bedrag niet wordt betaald of daarvoor geen verhaal wordt geboden, en dat de ene betalingsverplichting zal vervallen voor zover aan de andere wordt voldaan.

Mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft namens verzoeker een middel van cassatie voorgesteld.

Daarin wordt geklaagd over schending van art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en art. 423, tweede lid, Sv. Ten onrechte zou het Hof geen blijk hebben gegeven van een onderzoek naar de juistheid van hetgeen de raadsvrouw heeft betoogd omtrent het in eerste aanleg passeren van een door verzoeker gedaan verzoek om aanhouding. Tot dit onderzoek zou het Hof gehouden zijn geweest omdat het betoog van de raadsvrouw, indien juist, overeenkomstig het bepaalde in art. 423 Sv had moeten voeren tot terugwijzing naar de Politierechter, teneinde verzoeker in de gelegenheid te stellen zijn verdediging in twee volwaardige instanties te voeren.

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal zijn verzoeker en zijn raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep verschenen, en heeft de raadsvrouw aldaar onder meer opgemerkt:

Terecht wijst de steller van het middel er op dat ingevolge art. 278, derde lid, Sv, zoals de bepaling geldt sedert 1 februari 1998, de rechter een beslissing dient te nemen op een door de verdachte gedaan verzoek de behandeling uit te stellen, indien de verdachte daarbij heeft opgegeven dat hij zijn verdediging in persoon wil voeren doch verhinderd is op de vastgestelde dag ter terechtzitting te verschijnen.

Voorts is het vaste rechtspraak te noemen dat, indien een verdachte kenbaar maakt dat hij door ziekte (of om een andere klemmende reden, zoals detentie uit anderen hoofde) verhinderd is ter terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van de behandeling vraagt, aan dat verzoek gehoor dient te worden gegeven, tenzij de rechter van oordeel is dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die afwijzing van het verzoek in het belang van een behoorlijke rechtspleging - waartoe behoort dat een strafgeding binnen aanvaardbare termijn kan worden afgedaan - rechtvaardigen. Daarbij verdient opmerking dat een aanhoudingsverzoek in verband met ziekte van de verdachte behoorlijk onderbouwd dient te zijn, dat wil zeggen dat voldoende duidelijk gemaakt dient te worden dat die ziekte van zodanige aard is dat in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de verdachte ter terechtzitting verschijnt, vgl, HR NJ 1997, 566, HR NJ 1998, 428 en HR 2002, 466.

Het achterwege blijven van die door de rechter ter terechtzitting te nemen beslissing, die aldus in beginsel tot toewijzing van een behoorlijk onderbouwd verzoek om aanhouding dient te strekken, maar in bijzondere gevallen een gemotiveerde afwijzing daarvan kan inhouden, kan evenwel geen grond opleveren voor terugwijzing van een zaak op de voet van art. 423, tweede lid, Sv.

In die bepaling ligt als uitgangspunt besloten dat de appèlrechter de behandeling van de zaak aan zich dient te houden, ook indien er bij de behandeling in eerste aanleg een tot nietigheid leidend verzuim is opgetreden. Ingevolge art. 423, tweede lid, Sv mag van dat uitgangspunt alleen worden afgeweken indien in eerste aanleg een onjuiste beslissing is genomen die tot gevolg heeft gehad dat de hoofdzaak ten onrechte niet is behandeld. Alleen in dat geval dient de zaak te worden teruggewezen, teneinde een berechting in twee feitelijke instanties te verzekeren.

De Hoge Raad legt het tweede lid van art. 423 Sv aldus uit dat het recht op berechting in twee feitelijke instanties terugwijzing eveneens aangewezen maakt indien de hoofdzaak in eerste aanleg juist wel is behandeld terwijl die behandeling niet had mogen plaatsvinden.

Dat doet zich in de eerste plaats voor indien de rechter in eerste aanleg had moeten vaststellen dat een van de overige personen die een kernrol in het strafproces vervullen (dat zijn de verdachte, diens raadsman en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie) niet ter terechtzitting is verschenen, niet op de wettelijk voorgeschreven wijze van de dag van de terechtzitting op de hoogte is gebracht, en er geen omstandigheden zijn aan te wijzen waaruit voortvloeit dat de betrokkene niettemin van het behandelingstijdstip op de hoogte is geweest, vgl HR NJ 1996, 557.

Daarmee is gelijkgesteld het geval waarin de verdachte zich (tijdig) in het gerechtsgebouw bij de deurwaarder had gemeld, maar de deurwaarder had nagelaten de verdachte in de zittingszaal te geleiden en ook de rechter er niet van op de hoogte had gebracht dat de verdachte in het gebouw aanwezig was, HR NJ 2000, 423.

Ook indien het er voor gehouden moet worden dat de verdachte in eerste aanleg van rechtsbijstand verstoken is gebleven omdat hij de Nederlandse taal niet of gebrekkig beheerst en de mededeling betreffende de mogelijkheid van toevoeging van een raadsman niet te zijnen behoeve is vertaald, is terugwijzing aangewezen, vgl NJ 1999, 296.

Terugwijzing omdat de zaak in eerste aanleg ten onrechte is behandeld is eveneens geboden indien zich een zodanig gebrek in de samenstelling van het gerecht heeft voorgedaan dat een behandeling door een onpartijdige rechterlijke instanties als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet was gewaarborgd, vgl HR NJ 2000, 196.

Daarentegen levert, indien moet worden aangenomen dat de verdachte op de hoogte is van dag en tijdstip van de terechtzitting, het verzuim de behandeling wegens diens verhindering aan te houden niet een dergelijk geval op waarin terugwijzing - in afwijking van de in art. 423, tweede lid, Sv neergelegde hoofdregel - aangewezen is, vgl HR NJ 1997, 566 en HR 28 mei 2002, griffienr 03881/00, LJN AE1310.

Daarbij plaats ik twee kanttekeningen.

Ten eerste: in deze twee zaken was telkens het in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep vernietigd. Ik zie niet in waarom terugwijzing op grond van het bij de behandeling in eerste aanleg opgetreden verzuim wèl aangewezen zou zijn indien - zoals in de onderhavige zaak het geval is - het vonnis geheel of ten dele is bevestigd. Ook die bevestiging volgt immers op een volledige behandeling in hoger beroep. Het maakt, dunkt mij, voor de toepassing van art. 423, tweede lid, Sv geen verschil of de appèlrechter na die behandeling in hoger beroep tot het oordeel komt dat hij zich geheel of ten dele kan verenigen met de in eerste aanleg bereikte einduitspraak, dan wel andere beslissingen aangewezen acht.

De tweede kanttekening betreft HR NJ 1990, 666. Daarin was aan de orde dat de verdachte in hoger beroep had verklaard dat hij, op het moment waarop hij in eerste aanleg had moeten voorkomen, bij een rechter-commissaris zat in verband met een andere zaak. Tegen de daar ook aanwezige officier van justitie had de verdachte, aldus zijn verklaring in hoger beroep, gezegd dat hij die dag moest voorkomen en dat hij de terechtzitting wilde bijwonen, waarop de officier van justitie hem had toegezegd aanhouding te zullen vragen, hetgeen kennelijk niet was gebeurd.

De Hoge Raad oordeelde dat het Hof de juistheid van die bewering had moeten onderzoeken, omdat de politierechter, zo die bewering juist was, aan de beraadslaging en de in art. 350 Sv voorgeschreven beslissingen niet had mogen toekomen, zodat in dat geval terugwijzing had moeten plaatsvinden.

Men kan zich afvragen of uit HR NJ 1997, 566 en HR 28 mei 2002, griffienr 03881/00, LJN AE1310 moet worden afgeleid dat HR NJ 1990, 666 inmiddels is 'ingehaald'. Zelf zou ik menen dat dit niet het geval is, maar dat laatstbedoelde uitspraak gezien moet worden in de context van toezeggingen van het openbaar ministerie. In dat verband wees mijn ambtgenoot in zijn conclusie bij dit arrest op HR NJ 1982, 381. Indien een lid van het openbaar ministerie de verdachte toezegt te zullen bevorderen dat de behandeling wordt aangehouden, mag de verdachte er in ieder geval op vertrouwen dat het ter terechtzitting optredende lid van het openbaar ministerie geen verstek zal vragen. De spreekwoordelijke 'één- en ondeelbaarheid' van het openbaar ministerie heeft in hoge mate een fictief karakter, maar in zoverre moet die fictie worden gehandhaafd.

In het onderhavige geval is niet gesteld dat zodanige toezegging is gedaan. Integendeel blijkt uit de mededelingen van de raadsvrouwe dat verzoeker reeds aanstonds te horen heeft gekregen dat geen aanhouding zou worden verleend. Er kan derhalve niet worden aangesloten bij HR NJ 1990, 666. De nu opgeworpen cassatieklacht in verband met de in hoger beroep gedane mededeling dat de Politierechter - mogelijk omdat hij onkundig is gebleven van het tevoren gedane verzoek - heeft nagelaten de behandeling aan te houden dient (aangezien die mededelingen ook inhouden dat verzoeker op de hoogte was van de terechtzitting) te worden beoordeeld in het licht van HR NJ 1997, 566 en HR 28 mei 2002, griffienr 03881/00, LJN AE1310.

Tenslotte vermeld ik wat wellicht vooropgesteld had kunnen worden.

Terugwijzing op de voet van art. 423, tweede lid, Sv blijft achterwege indien de verdediging en het openbaar ministerie verlangen dat de zaak door de appèlrechter wordt beslist.

De mededelingen van de raadsvrouwe, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, laten zich aldus verstaan dat naar haar inzicht in eerste aanleg een lagere straf zou zijn opgelegd indien verzoeker in zijn aanwezigheid was berecht, en dat zij het Hof verzocht die lagere straf alsnog op te leggen. Daaruit kon het Hof afleiden dat de verdediging wenste dat de zaak, ondanks de gang van zaken in eerste aanleg, in hoger beroep werd afgedaan.

Reeds daarom kan het middel geen doel treffen.

Het middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.