HR, 25-03-2003, nr. 00458/02

Verzoekster is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 28 november 2001 terzake van het haar bij inleidende dagvaarding subsidiair tenlastegelegde "mishandeling, zwaar lichamelijk letstel ten gevolge hebbend" veroordeeld tot een geldboete van fl. 1000,- subsidiair 20 dagen hechtenis, waarvan fl. 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [het slachtoffer] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.

Namens verzoekster heeft mr. D.C. Poiesz, advocaat te Sneek, cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Namens de benadeelde partij [het slachtoffer] heeft mr. P.W. van Wetter van Rechtshulp CNV een geschrift ingediend, waarin wordt geklaagd over 's hofs beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij.

Ik zal beginnen met de klacht die namens de benadeelde partij is ingediend. Op 20 december 2001 is bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen een geschrift afkomstig van Rechtshulp CNV dat is ondertekend door mr. P.W. van Wetter. Op grond van art. 437, derde lid Sv is de benadeelde partij bevoegd door een advocaat een schriftuur te doen indienen houdende middelen over een rechtspunt dat haar vordering betreft. Nu uit het geschrift niet blijkt dat mr. Van Wetter advocaat is, is niet voldaan aan de in art. 437, derde lid, opgenomen eis. De namens de benadeelde partij in de brief geformuleerde klacht komt derhalve niet voor bespreking in aanmerking. Overigens merk ik op dat ook indien dit formele punt geen rol zou spelen, de klacht toch geen bespreking zou behoeven. Deze voldoet namelijk niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen: onvoldoende duidelijk wordt waarom de door het hof gegeven beslissing ten aanzien van de benadeelde partij onjuist is. Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 82.

Thans kom ik toe aan de behandeling van de namens verzoeker ingediende cassatiemiddelen.

Het eerste middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Verzoekster zou hooguit aanmerkelijk onvoorzichtig zijn geweest of roekeloos hebben gehandeld; van voorwaardelijk opzet zou evenwel geen sprake zijn.

Het hof heeft ten laste van verzoekster bewezenverklaard dat:

Het onderscheid tussen voorwaardelijk opzet (dolus eventualis) en culpa wordt gevormd door zowel het 'willen' als het 'weten' van de dader. Voor voorwaardelijk opzet zijn twee elementen vereist: het kenniselement, dat inhoudt dat de dader zich van de mogelijkheid van het intreden van het gevolg bewust is geweest. Wanneer hij zich die kans niet bewust was maar wel had behoren te zijn, is sprake van onbewuste schuld, een geval van onachtzaamheid. Voorts geldt voor voorwaardelijk opzet een wilsvereiste: de dader moet de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden willens en wetens hebben aanvaard, voor lief hebben genomen, op de koop toe hebben genomen. In het geval van bewuste schuld ontbreekt dit wilselement: de dader wenste het intreden van het gevolg waarvan hij ten onrechte de kans verwaarloosbaar klein inschatte in ieder geval niet.

Dat de grens tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld soms dun is en bovendien in grote mate afhankelijk is van de specifieke omstandigheden van het geval, blijkt wel uit de jurisprudentie op dit gebied. Een bekend voorbeeld is het zogenaamde Porsche-arrest (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring van doodslag nadere motivering behoefde, nu niet waarschijnlijk was dat de verdachte, die bij een gevaarlijke inhaalmanoeuvre vijf mensen had doodgereden, ook de aanmerkelijke kans op zijn eigen dood had aanvaard ten gevolge van een frontale botsing met een tegenligger. In zijn noot onder dit arrest wijst 't Hart erop dat deze uitspraak "goed te plaatsen (valt) in de door Remmelink gesignaleerde zorg van de HR om nauwlettend toe te zien op hetgeen zich heeft afgespeeld teneinde te voorkomen dat in het grensgebied tussen dolus en culpa de bewuste schuld wordt geannexeerd door het voorwaardelijk opzet."

In zijn arrest van 9 juni 1998, NJ 1998, 731 vernietigde de Hoge Raad de beslissing van het hof dat de verdachte door met een geladen pistool in zijn hand het latere slachtoffer te slaan zich willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn wapen zou afgaan en dat het slachtoffer dodelijk zou worden verwond. 's Hofs oordeel was volgens de Hoge Raad in het licht van verdachtes verklaring dat hij zich niet bewust was dat het wapen was afgegaan, dat het een ongeluk was geweest en dat hij niet de opzet had om het wapen te gebruiken, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

In de casus die ten grondslag lag aan HR 27 juni 1995, DD 95.427 had de verdachte aangevoerd dat hij de auto waarin het slachtoffer zich bevond met een op de achterwielen van die auto gericht schot tot stilstand wilde brengen. Het hof oordeelde dat de verdachte zich aldus had blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de afgevuurde kogel de cabine zou binnendringen en in de rug van het slachtoffer zou dringen. Het hof liet daarmee volgens de Hoge Raad de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid open dat de verdachte niet willens en wetens die aanmerkelijke kans had aanvaard.

Zowel het 'willen' als het 'weten' kunnen door de rechter worden afgeleid uit de verklaringen van de verdachte en de bijzondere omstandigheden en de aard van de gedraging. Vgl. HR NJ 1997, 199, r.o.v. 5.3. Zie ook Machielse in: Handboek Strafzaken, paragraaf 36.1.3.2.1.2. De Hullu spreekt in dit verband van "een evenwicht tussen normatieve en psychische componenten" (De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, p. 229). Naast de inhoud van de eigen verklaring van de verdachte over wat hij heeft gewild en geweten - hetgeen uiteraard niet altijd zijn toenmalige, werkelijke, bewustzijnsinhoud behoeft weer te geven -, is dus ook van belang welke betekenis de gedraging heeft: welke maatschappelijke strekking heeft het gedrag van de verdachte? Buruma maakt in zijn noot onder HR 10 oktober 2000, NJ 2001, 4 in dit kader onderscheid tussen de "intersubjectieve bewijsvoering van opzet" en de "finale bewijsvoering." De eerste variant beoogt vast te stellen wat de verdachte "blijkens van buitenaf zichtbare kenmerken en gedragingen echt heeft gewild en geweten." Bij de tweede variant is het criterium "de uit de gedraging zelf sprekende doelgerichtheid." Als voorbeeld van de laatste variant noemt Buruma het vasthouden van een wapen - in de casus had de verdachte aangevoerd dat hij het wapen slechts had vastgehouden tijdens een caféruzie en dat het tijdens een handgemeen was afgegaan -; daarin schuilt volgens hem geen finaliteit, "geen intrinsiek aan de gedraging verbonden opzet tot dodelijk treffen". In de hiervoor reeds genoemde zaak van HR NJ 1998, 731, waarin de verdachte met een wapen in zijn hand het slachtoffer sloeg, is in zijn ogen op die grond evenmin sprake van voorwaardelijk opzet, omdat het "slaan met een wapen () niet de voor het opzetbewijs relevante finaliteit in zich [heeft] dat een kogel het pistool zal verlaten en een ander zal doden". In deze variant past de stelling, die ook door mijn ambtgenoot A-G Machielse in zijn conclusie voor HR NJ 2001, 4 werd ingenomen, "hoe gevaarlijker het handelen [is], des te sterker is de aanwijzing voor voorwaardelijk opzet". Buruma wijst er wel op dat de rechter het bewijs van opzet niet louter zou moeten afleiden van de uit de gedragsbeschrijving zelf sprekende doelgerichtheid; het is het geheel van objectieve en subjectieve omstandigheden dat de grond voor de straf oplevert. Zie overigens ook de proefschriften van Peters en Brouns.

Terug nu naar de onderhavige zaak. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd heeft het hof het volgende vastgesteld:

Verzoekster heeft aan de bar van een café onenigheid gekregen met het latere slachtoffer [het slachtoffer] over de ruimte die zij aan de bar hadden. [Het slachtoffer] heeft daarbij een half glas bier over verzoekster heen gegooid. Verzoekster heeft hierop gereageerd door haar glas bier, een zogenaamd "fluitje", van de bar te pakken en dat glas zonder om te kijken over haar schouder in de richting van [het slachtoffer] leeg te gooien. [Het slachtoffer] sloeg daarbij met zijn gezicht in het bierglas en heeft daardoor letsel aan zijn gezicht opgelopen. Verzoekster wist dat het glas van een "fluitje" vrij dun is.

Het hof heeft aan het bewezenverklaarde opzet geen nadere bewijsoverweging gewijd. In 's hofs oordeel ligt evenwel besloten dat verzoekster door aldus te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door het bierglas zou worden geraakt en verwond.

De vraag is nu wat verzoekster heeft geweten (het kenniselement: is zij zich bewust geweest van de mogelijkheid van het intreden van het gevolg, namelijk dat het glas het slachtoffer zou raken en verwonden?) en of zij dat gevolg op de koop toe heeft genomen (het wilselement).

Het eventuele voorwaardelijke opzet van verzoekster, haar willen en weten, zal moeten blijken uit haar eigen verklaringen (de intrapsychische component) en aard en de bijzondere omstandigheden van haar handelen (de normatieve component).

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verzoekster was het haar bedoeling om in reactie op het biergooien door het slachtoffer, bier over het slachtoffer heen te gooien ("ik wilde alleen maar bier terug gooien"). Voorzover dus al iets over de geestesgesteldheid van verzoekster op het moment van haar handelen kan worden gezegd, was haar opzet kennelijk niet gericht op het op enige wijze pijn of letsel toebrengen aan het slachtoffer. Ook het slachtoffer heeft overigens klaarblijkelijk aangevoeld waar de intentie van verzoekster op gericht was; blijkens zijn verklaring deed hij zijn ogen al dicht, omdat hij dacht dat hij bier in zijn ogen zou krijgen (bewijsmiddel 2).

Vervolgens dient gekeken te worden naar de normatieve component: welke maatschappelijke strekking heeft het handelen van verzoekster? De handeling van verzoekster, het leeggooien van een glas bier over je schouder, is naar haar aard geen gevaarlijke handeling die strekt tot het toebrengen van pijn of letsel. Om met de woorden van Buruma te spreken: in het leeggooien van een glas bier in de richting van een ander schuilt geen finaliteit, geen intrinsiek aan de gedraging verbonden opzet tot het verwonden van die ander. Sterker nog, het komt op mij over als een vrij onschuldige handeling - op studentensociëteiten zelfs algemeen gebruik - die over het algemeen slechts het hinderlijke gevolg zal hebben dat het slachtoffer er een nat pak aan over houdt, waarvan dan als troost wordt gezegd dat dat goed tegen de mot is. Wellicht dat het leeggooien van een glas zonder te kijken de handeling op de schaal van gevaarlijkheid enigszins doet stijgen, maar toch niet zo dat daardoor, zonder enige nadere motivering, voorwaardelijk opzet op mishandeling kan worden geconstrueerd. Opmerkelijk is in dit verband ook dat het hof heeft bewezenverklaard dat verzoekster het slachtoffer met een bierglas in het gezicht heeft geraakt, en niet, zoals ook tenlastegelegd was, "gestoken of geslagen of gegooid of geduwd". Die laatste handelingen zijn naar hun aard gevaarlijker en impliceren eerder opzet dan het enkele "raken". Ik wijs er nog op dat verzoekster het glas niet voor haar lichaam in de richting van het slachtoffer heeft gezwaaid, maar over haar schouder heen. Dit impliceert dat de hand waarin zich het glas bevond zich niet of nauwelijks achter haar lichaam heeft bewogen. Dit maakt - ook in het licht van de situatieschets die aan het proces-verbaal van de appèlzitting is gehecht - de vaststelling door het hof begrijpelijk dat 'het slachtoffer in het glas sloeg': het slachtoffer zal zich dus juist naar verzoekster toe hebben gewogen op het moment dat zij het bier over haar schouder gooide.

Het arrest HR 9 juni 1998, NJ 1998, 731 laat overigens zien dat zelfs in het geval van slaan met een doorgeladen wapen in de hand (toch niet een geheel ongevaarlijke handeling) niet zonder meer sprake is van voorwaardelijk opzet op (dodelijk) letsel. Met de stelling "hoe gevaarlijker het handelen, des te sterker de aanwijzing voor voorwaardelijk opzet" in het achterhoofd, had het hof toch minimaal in een nadere bewijsoverweging kunnen en moeten uitleggen waarom het meent dat in het leegooien van een glas bier in de richting van een ander het voorwaardelijk opzet op lichamelijk lestel en pijn bij die ander besloten ligt. Het lijkt er evenwel op dat het hof eerder een ander adagium doorslaggevend heeft geacht: "hoe ernstiger de gevolgen, des te sterker de aanwijzing voor voorwaardelijk opzet."1.

In het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat sprake was van een ongeluk en dat het opzet van verzoekster niet gericht was op het verwonden van het slachtoffer, en tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, is 's hofs kennelijke oordeel dat verzoekster bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij het slachtoffer zou verwonden zonder nadere motivering, die te dezen ontbreekt, derhalve niet begrijpelijk. De A-G zei het al (hoewel hij er de verkeerde conclusie aan verbond): een hoogst ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Het middel is dus gegrond.

In het tweede middel wordt gesteld dat de raadsheren die het arrest hebben gewezen niet als zodanig bij het gerechtshof te Leeuwarden zijn aangesteld en dat uit de processtukken evenmin blijkt of zij bij een ander gerechtshof zijn aangesteld.

Over dit middel kan ik kort zijn. Het proces-verbaal ter terechtzitting houdt onder meer het volgende in, met cursiveringen van mijn hand:

terwijl het arrest is gewezen door "mrs. Van den Heuvel, raadsheer(), Lion en Schimmelpenninck-Mulder, raadsheren".

Ik kan met de beste wil niet inzien op welke wijze hieruit twijfel zou kunnen ontstaan met betrekking tot de bevoegdheid van deze raadsheren. Uit zowel het proces-verbaal ter terechtzitting als het arrest volgt dat mrs. Van den Heuvel, Lion en Schimmelpenninck-Mulder, raadsheer zijn (en wat zouden ze anders zijn?). Of zij bij het hof Leeuwarden of bij een ander hof zijn aangesteld,2. is daarbij niet van belang aangezien, zoals in het middel terecht wordt opgemerkt, alle raadsheren in een gerechtshof op grond van art. 3, derde lid van de inmiddels vervallen Wet op de samenstelling van de burgerlijke gerechten van rechtswege raadsheer-plaatsvervanger in de overige gerechtshoven zijn (thans art. 58, tweede lid, RO). Het middel had een punt gehad indien de ondertekenaren van het arrest geen raadsheer waren.

Het middel, dat van een ander niveau is dan ik van de geëerde steller ervan gewend ben, is dus tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.