HR, 22-10-2002, nr. 01995/01E

Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 27 februari 2001 ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet" veroordeeld tot een geldboete van f 1800, subsidiair 30 dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr P. Garretsen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof een namens verzoeker gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen.

Het middel doelt met name op een brief van 5 november 1998, die door het openbaar ministerie niet aan het procesdossier zou zijn toegevoegd. Die brief betreft een zogenaamde vooraankondiging bestuursdwang van gedeputeerde staten van de provincie Groningen aan verzoeker. Uit die brief blijkt dat het door verzoeker in strijd met artikel 3 van de Ontgrondingenwet afgegraven stuk dijk ligt in de kadastrale percelen gemeente Kloosterburen, sectie [...], nr. [001] en nr. [002] (ged.) en niet (mede), zoals verondersteld in het proces-verbaal van bevindingen van 14 oktober 1998, in het perceel met nummer [003]. Bedoeld proces-verbaal is ter herstel van onder meer dit verzuim aangevuld bij proces-verbaal van 14 december 1998. De inleidende dagvaarding voor de terechtzitting van 12 april 1999 bevat niettemin nog de aanduiding dat het gaat om de percelen genummerd [001] en [003]. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 juni 1999 heeft de officier van justitie wijziging van de tenlastelegging gevorderd tot herstel van deze onjuiste kadastrale aanduiding.

Het hof heeft het verweer dat het openbaar ministerie gelet op deze gang van zaken niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard verworpen en daartoe overwogen dat:

Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat verzoeker door de onjuiste vermelding van perceelnummers in de inleidende dagvaarding niet in zijn processuele belangen is geschaad en dat de wet de aanvulling van het proces-verbaal van 14 oktober 1998 en de wijziging van de tenlastelegging toestaat. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige zijn zij van feitelijke aard, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. In dit verband verdient nog opmerking dat de brief van 5 november 1998 weliswaar niet aan de gemachtigde van verzoeker is verstuurd maar wel aan verzoeker zelf, zodat van enige door het openbaar ministerie veroorzaakte informatieachterstand aan de kant van de verdediging geen sprake kan zijn geweest.

Het tweede middel betoogt dat het hof had moeten responderen op een verweer dat de tenlastelegging na de toegestane wijziging een ander feit in de zin van artikel 68 Sr inhield.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting voor het hof noch uit de aldaar door de verdediging overgelegde notitie met "aanvullende grieven" blijkt dat een verweer als in het middel bedoeld voor het hof is gevoerd. Het middel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het derde en het vierde middel hebben beide de strekking dat het hof het verweer dat voor de afgraving van het stuk dijk geen vergunning vereist was dan wel dat die vergunning ten onrechte niet is verleend op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Het hof heeft het bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Verdachte heeft ter 's hofs terechtzitting aangevoerd, dat blijkens artikel 1, sub k, van de Ontgrondingenverordening Provincie Groningen juncto artikel 10, lid 1, van de Voorschriften Bestemmingsplan Buitengebied Kloosterburen (gemeente De Marne) geen ontgrondingsvergunning is vereist voor het aanleggen van verkeersvoorzieningen en dat hij de doorgang in de dijk uitsluitend gebruikt om het daarachter gelegen perceel veilig te kunnen bereiken met alle soorten landbouwmachines.

Gelet op de uit de processtukken blijkende wijze, lengte en hoogte van afgraving, is het hof van oordeel, dat die afgraving niet is een ontgronding voor het aanleggen van één of meer verkeersvoorzieningen als bedoeld in de Ontgrondingenverordening Provincie Groningen en de Voorschriften Bestemmingsplan Buitengebied Kloosterburen (gemeente De Marne). Indien verdachte de telastegelegde dijk heeft (doen) afgraven voor het aanleggen van een voorziening ten behoeve van het gebruik van landbouwmachines, had hij daartoe een vergunning dienen aan te vragen, hetgeen verdachte niet heeft gedaan. Ook verdachtes verweer dat hij in verband met het veilig werken met landbouwmachines de ontgronding wel moest verrichten en hij derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van strafbaarheid van het feit en/of dader wordt door het hof verworpen, nu verdachte ook deze problemen had kunnen ondervangen door voor de daarvoor benodigde ontgronding een vergunning aan te vragen.

Voorop gesteld moet worden dat uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker een vergunning tot het ontgronden van het stuk dijk heeft aangevraagd, welk verzoek door gedeputeerde staten van de provincie Groningen bij besluit van 16 december 1997 is afgewezen. Tegen deze afwijzing is namens verzoeker beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die het beroep bij uitspraak van 27 september 1999 ongegrond heeft verklaard. Vervolgens is namens verzoeker een verzoek om herziening van deze uitspraak bij de Afdeling bestuursrechtspraak RvS ingediend, waarover ten tijde van de bestreden uitspraak nog geen beslissing was gevallen. Verzoeker had dus toen hij in 1998 de dijk afgroef daarvoor wel een vergunning aangevraagd, maar deze was hem niet verleend. Het oordeel van het hof dat verzoeker een vergunning had moeten aanvragen moet zo worden opgevat dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat verzoeker niet alleen een vergunning had moeten aanvragen maar ook de verlening daarvan had moeten afwachten alvorens hij tot afgraving van de dijk overging.

Het derde, enigszins verwarde, middel, klaagt erover - althans zo vat ik het op -, dat het hof de verwerping van het verweer dat geen vergunning was vereist op ontoereikende gronden heeft verworpen, nu de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is blijven bestaan dat de Afdeling bestuursrechtspraak RvS alsnog tot het oordeel komt dat de handelwijze van verzoeker toelaatbaar was.

Het hof heeft bewezen verklaard dat verzoeker zonder vergunning een stuk dijk over een lengte van 25 meter en een hoogte van 2 meter heeft afgegraven. De feitelijke juistheid en volledigheid van dit bewijsoordeel kan door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS niet worden aangetast. Van een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid als in het middel bedoeld is dus geen sprake. Een nadere motivering dan het hof op dit punt heeft gegeven was dus niet vereist.

Een andere vraag, en die stelt het vierde middel aan de orde, is of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert. Dit zou niet het geval zijn indien voor de afgraving van de dijk in het geheel geen vergunning vereist zou zijn. Het hof heeft dienaangaande overwogen dat de afgraving van de dijk niet kan worden aangemerkt als een ontgronding voor het aanleggen van een verkeersvoorziening als bedoeld in artikel 1, eerste lid, letter k, van de Ontgrondingenverordening Provincie Groningen 1989, zodat de daar bedoelde vrijstelling niet van toepassing is. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het hof niet gehouden, met name niet nu dit oordeel steun vindt in de omstandigheden dat verzoeker zelf ervan is uitgegaan dat deze vrijstelling niet van toepassing was - anders had hij immers geen vergunning aangevraagd - en dat ook gedeputeerde staten en de Afdeling bestuursrechtspraak, getuige de afwijzing van het verzoek die vergunning te verlenen, zich op dat standpunt hebben gesteld.

Indien de Afdeling bestuursrechtspraak RvS alsnog tot het oordeel zou komen dat gedeputeerde staten de door verzoeker aangevraagde vergunning op grond van een onredelijke belangenafweging hebben geweigerd, dan zou dit tot gevolg hebben dat de Afdeling bestuursrechtspraak RvS hetzij de zaak zelf afdoet en de vergunning alsnog verleent hetzij beslist dat de aanvraag met inachtneming van zijn oordeel door gedeputeerde staten in heroverweging wordt genomen (artikel 8:72, vierde lid, Awb). Weliswaar schrijft artikel 8:72, tweede lid, Awb voor dat vernietiging van een besluit de vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit meebrengt (vgl. HR 6 februari 2001, NJ 2001, 669, m.nt. Sch), maar dit betekent niet dat daarvoor met terugwerkende kracht in de plaats treden de rechtsgevolgen van het nieuwe besluit. Een en ander kan dus niet ertoe leiden dat ervan moet worden uitgegaan dat de vergunning wel was verleend toen verzoeker tot het afgraven van de dijk overging. Aan het bewezenverklaarde en de strafbaarheid daarvan zou een dergelijke beslissing van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS dus niet afdoen, zodat het hof met de - naar het zich laat aanzien - geringe kans op een dergelijke beslissing in de vorming van zijn oordeel geen rekening hoefde te houden. Ook in dit opzicht is 's hofs oordeel, anders dan het vierde middel overigens aanvoert, dus toereikend gemotiveerd.

Het vijfde middel betoogt dat het hof het gevoerde verweer met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM ten onrechte heeft verworpen.

Het door het middel bestreden oordeel van het hof luidt:

Uit het arrest HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, volgt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de in artikel 6 EVRM bedoelde redelijke termijn is overschreden indien in de appèlfase de stukken van het geding meer dan 8 maanden na het instellen van het hoger beroep ter griffie van de appèlrechter zijn binnengekomen (rov. 3.17). Een overschrijding van de inzendingstermijn kan worden gecompenseerd door de zaak met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting aan te brengen en te behandelen (rov. 3.18).

Het hof heeft deze laatste regel kennelijk zo opgevat dat als de zaak binnen twee jaar na het aanwenden van het rechtsmiddel wordt afgedaan van bijzondere voortvarendheid als hiervoor bedoeld sprake is. Het komt mij, evenals het middel, voor dat deze opvatting onjuist is. Het gevolg van de door het hof aan die regel gegeven uitleg zou namelijk zijn dat deze zelfstandige betekenis mist naast de vuistregel dat de redelijke termijn is overschreden als de behandelingsduur bij een instantie langer is dan twee jaar - waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen een strafzaak aangaande een misdrijf dan wel een overtreding. Uit de stukken van het geding blijkt dat de behandeling van de zaak tussen de datum van binnenkomst bij het hof van het procesdossier op 19 juni 2000 en de dag dat de zaak voor het eerst ter terechtzitting van het hof is behandeld, 13 februari 2001, bijna acht maanden heeft stil gelegen. Van een bijzondere voortvarendheid als hiervoor bedoeld is in dat geval naar mijn mening geen sprake. Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan de zaak op dit punt zelf afdoen door alsnog de in rov. 3.6, onder 4, letter d, van vermeld arrest voorgeschreven strafvermindering van 10% te verlenen.

Het zesde middel bestrijdt het oordeel van het hof dat verzoeker zich ter terechtzitting van het hof niet mocht laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr A.E. Noordhuis, nu deze niet als advocaatstaat ingeschreven.

Voor zaken als de onderhavige geldt dat de verdachte zich ter terechtzitting in eerste aanleg ook door een schriftelijk gemachtigde, niet zijnde een advocaat, kan laten vertegenwoordigen (artikel 48, eerste lid, WED in samenhang met artikel 398, onder 2°, Sv). In hoger beroep biedt de wet die mogelijkheid voor de verdachte niet, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. Anders dan het middel betoogt levert dit geen strijd op met artikel 6, derde lid, sub c, EVRM. Ik verwijs kortheidshalve naar HR 22 april 1997, NJ 1998, 53, waarin het om dezelfde gemachtigde ging.

De middelen I tot en met IV en VI falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende overweging.

Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis, tot vermindering daarvan tot f 1620, subsidiair 27 dagen hechtenis, en tot verwerping van het beroep voor het overige.