HR, 01-10-2002, nr. 01669/01

Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "als bestuurder artikel 8, tweede lid, aanhef, onder b. van de Wegenverkeerswet 1994 overtreden" veroordeeld tot een geldboete van ƒ 1500,=, subsidiair dertig dagen hechtenis, terwijl hem de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen is ontzegd voor de tijd van zes maanden. Een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde ontzegging van de rijbevoegdheid is afgewezen, doch de in het eerdere vonnis bepaalde proeftijd is verlengd met een jaar.

Namens verzoeker heeft mr. H.G. Kersting, advocaat te Amsterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat het openbaar ministerie in deze vervolging niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat verzoeker was opgeroepen voor de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2000 terwijl de zaak op die datum niet kon worden behandeld omdat het strafdossier nog niet door het Hof was ontvangen.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het niet tijdig aanwezig zijn van het strafdossier kon worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a, eerste lid, onder a Sv.

In het vijfde middel wordt gesteld dat de door het Hof aangekondigde strafvermindering in verband met het geconstateerde verzuim niet is toegepast.

De middelen lenen zich door hun samenhang voor gezamenlijke bespreking.

Het verweer waarop deze middelen doelen is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

De in art. 359a Sv opgenomen bepaling dat de rechter onder meer strafvermindering kan toepassen indien hij moet constateren dat in het voorbereidend onderzoek vormverzuimen zijn begaan zal niet aldus uitgelegd mogen worden dat de rechter verzuimen die tijdens de behandeling ter terechtzitting zijn opgetreden niet op deze wijze mag compenseren. Die uitleg van deze wettelijke voorziening zou tot het ongerijmde resultaat voeren dat de rechter zelfs aan buitengewoon ernstig te nemen schendingen van de processuele belangen van een verdachte in de loop van de behandeling ter terechtzitting geen enkele consequentie zou kunnen verbinden. Deze uitleg zou immers meebrengen dat de rechter in verband met zulke zeer ernstige onregelmatigheden tijdens het eindonderzoek evenmin zou kunnen besluiten tot bewijsuitsluiting of - in het uiterste geval - niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, welke sancties immers ook in art. 359a Sv zijn voorzien.

Indien de rechter bevindt dat er in verband met de behandeling ter terechtzitting is gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde staat het hem vrij daaraan de consequentie te verbinden die hem passend voorkomt, waaraan niet afdoet dat die consequentie in art. 359a Sv is genoemd als een mogelijke sanctie op vormverzuimen in het vooronderzoek.

's Hofs oordeel dat met een goede procesorde niet verenigbaar is dat de zaak op zijn terechtzitting is aangebracht zonder er op toe te zien dat de stukken tijdig ter beschikking zouden zijn, maar dat deze gang van zaken niet is aan te merken als een door het openbaar ministerie doelbewust of grovelijk onachtzaam gemaakte inbreuk op verzoekers recht op een eerlijke behandeling van de zaak, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel en de daaruit voortkomende beslissing strafvermindering toe te passen zijn evenmin onbegrijpelijk. In verdergaande mate kan die beslissing in cassatie niet worden onderzocht.

De klacht dat de door het Hof aangekondigde strafvermindering in verband met de geconstateerde inbreuk op beginselen van een goede procesorde is uitgebleven houdt verband met de omstandigheid dat de door het Hof bepaalde geldboete en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen even hoog, respectievelijk even lang, zijn als de in eerste aanleg opgelegde straffen.

De appèlrechter dient na bewezen- en strafbaarverklaring geheel zelfstandig de passende straf te bepalen, daarbij in geen enkel opzicht gebonden aan het oordeel van de eerste rechter, en - behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen - ook niet gehouden te verantwoorden waarom hij een zwaardere strafoplegging geboden acht dan in eerste aanleg werd bepaald.

In de bestreden uitspraak is ten aanzien van de strafoplegging overwogen dat de door de advocaat-generaal gevorderde geldboete van fl 1900,= in beginsel passend is geacht, maar dat die straf in verband met de geconstateerde schending van de goede procesorde is verlaagd tot fl 1500,=. Aldus is de toegepaste strafvermindering naar behoren gemotiveerd.

Het eerste, tweede en vijfde middel falen.

Het derde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM is geschonden.

Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof ondanks schending van de redelijke termijn heeft nagelaten de opgelegde straf te verminderen.

Gezien hun samenhang lenen ook deze middelen zich voor gezamenlijke bespreking.

Een ter terechtzitting in hoger beroep verweer ten aanzien van de overschrijding van die redelijke termijn is door het Hof als volgt verworpen:

Deze beslissing wordt op feitelijke gronden betwist.

De steller van het middel kan in HR NJ 2000, 721 een uitvoerige uiteenzetting vinden van de maatstaven die gehanteerd dienen te worden bij de beoordeling of een strafzaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM is behandeld. Onder meer is in dat arrest, in de rr.oo. 3.14 tot en met 3.17, bepaald na welk tijdsverloop in beginsel - namelijk behoudens bijzondere omstandigheden die een langer tijdsverloop kunnen rechtvaardigen - niet meer gezegd kan worden dat de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

Gelet op het in HR NJ 2000, 721 onder 3.14, 3.16 en 3.17 overwogene enerzijds, en de met het procesverloop samenhangende omstandigheden die het Hof in aanmerking heeft genomen anderzijds, kan niet gezegd worden dat zijn beslissing op het verweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, en evenmin dat die beslissing de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt.

Het derde en het vierde middel falen.

Het zesde middel en het zevende middel houden verband met een door het Hof gegeven nadere bewijsoverweging. Ook deze middelen lenen zich, voor zover zij althans te doorgronden zijn, voor gezamenlijke bespreking.

De, in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid Sv opgenomen, nadere bewijsoverweging luidt:

Het zesde middel komt op tegen de laatste volzin van deze overwegingen.

Terzijde merk ik op dat in de toelichting op dit middel een huzarenstukje wordt vertoond: uit een in 1982 gewezen arrest worden overwegingen van de Hoge Raad aangehaald betreffende de strikte waarborgen rond het alcoholonderzoek in verband met de invoering van art. 163 WVW 1994.

Verder is de toelichting op het middel door de ongelukkige formulering moeilijk te volgen. Er lijkt te staan dat het Hof ten onrechte heeft onderscheiden tussen het geval waarin de verdachte toestemming wordt gevraagd voor een bloedonderzoek indien een ademonderzoek om geneeskundige redenen onwenselijk is (art. 163, vierde lid WVW 1994) en het geval waarin de verdachte heeft verzocht om een ademonderzoek maar hem niettemin toestemming wordt gevraagd voor een bloedonderzoek.

Die klacht is onbegrijpelijk. Het Hof heeft nu juist vastgesteld dat verzoeker noch voorafgaande aan het afnemen van een bloedmonster, noch tijdens die bloedafname, heeft gevraagd daarvan af te zien en in plaats daarvan een ademonderzoek uit te voeren.

Niettemin gaat naar mijn inzicht achter deze slecht geredigeerde klacht een kwestie schuil die niet zonder belang is, al zal zij in de praktijk vermoedelijk maar zelden een rol spelen. Dat is deze vraag: indien opsporingsambtenaren op toereikende gronden hebben vastgesteld dat zich de in art. 163, derde lid WVW 1994 bedoelde geneeskundige beletselen voor een ademonderzoek voordoen en hebben beslist dat daarom een bloedonderzoek moet worden verricht, de verdachte inmiddels toestemming voor dat bloedonderzoek heeft gegeven, maar nog voordat de ingeschakelde arts de bloedafname kan verrichten duidelijk wordt dat de aanvankelijk aanwezig geachte geneeskundige beletselen voor een ademonderzoek niet langer bestaan, vervalt dan de grondslag waarop de opsporingsambtenaren hun beslissing hebben genomen, met gevolg dat hun aanvankelijk oordeel en de reeds gegeven toestemming van de verdachte niet langer een bloedonderzoek legitimeren?

Naar de uitkomst bezien is een ademonderzoek voor de verdachte niet voordeliger of aantrekkelijker dan een bloedonderzoek. Een ademonderzoek wijst niet een lager alcoholgehalte uit dan een onderzoek van op hetzelfde moment afgenomen bloed. Wat de uitvoering van het onderzoek betreft moet, dunkt mij, rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat er verdachten zijn die het 'bloedprikken' een vervelende ervaring vinden. Daar kan overigens tegenover gesteld worden dat het bloedonderzoek minder van de verdachte vergt. Zelf heb ik de nodige zaken onder ogen gehad waarin werd vervolgd wegens het opzettelijk niet volledig meewerken aan het ademonderzoek en het verweer werd gevoerd dat er geen sprake was geweest van onwil maar van onmacht of onbegrip, gepaard aan irritaties of onverschilligheid bij de politie. Daargelaten dat ik wellicht niet de enige ben die zich in zulke zaken wel eens heeft afgevraagd of de betrokken politiemensen wat toeschietelijker en geduldiger hadden kunnen zijn, zou gezegd kunnen worden dat het bloedonderzoek, afgezien van mogelijke angst voor de injectienaald, voor de verdachte het voordeel heeft dat geen enkele inspanning van hem wordt verlangd.

Uit de wetsgeschiedenis kan ik niet opmaken dat de wetgever het ademonderzoek heeft aangemerkt als een regeling die beter aan de belangen van de verdachte tegemoetkomt dan het bloedonderzoek. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel strekkende tot invoering van de ademanalyse als bewijsmiddel (Wet van 1 juli 1987, Stb 1987, 315) is weliswaar overwogen dat het bloedonderzoek het nadeel heeft dat een ingreep in de lichamelijke integriteit noodzakelijk is, maar als reden om de ademanalyse als vorm van bewijsgaring in de wet op te nemen is sterk benadrukt dat het bloedonderzoek, waarvoor telkens een arts ingeschakeld moet worden, ingewikkeld en tijdrovend is. Daartegenover is aan het ademonderzoek het voordeel toegekend dat de politie slagvaardiger kan optreden en de pakkans kan worden vergroot.

Het ademonderzoek als vorm van bewijsgaring is derhalve in de eerste plaats ingevoerd met het oog op een effectiever bestrijding van rijden onder invloed, en niet zozeer ingegeven door de gedachte dat het een voor de verdachte gunstiger voorziening vormt, vgl Kamerstukken II, 1985/1986, 19 285, nr 3, p. 2 - 3. In de parlementaire behandeling van latere wetswijzigingen, met name de totstandkoming van de huidige WVW 1994 vind ik geen aanwijzingen dat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen (vgl Kamerstukken II, 1990/1991, 22 030, nr 3, p. 145).

De in art. 163 WVW 1994 voorgeschreven volgorde, inhoudend dat een bloedonderzoek alleen wordt uitgevoerd, en de verdachte daartoe om toestemming wordt gevraagd, indien een ademonderzoek om de in het vierde lid van die bepaling genoemde redenen niet kan plaatsvinden of worden voltooid, is derhalve in hoofdzaak ingegeven door overwegingen van efficiënte handhaving, en niet duidelijk verbonden aan een waardering van de belangen van de verdachte.

Daar moet uit voortvloeien dat in de - vermoedelijk slechts zelden voorkomende - situatie waarin aanvankelijk op goede gronden geneeskundige beletselen voor een ademonderzoek aanwezig zijn geacht en de verdachte reeds toestemming heeft gegeven voor een bloedonderzoek, maar de geneeskundige beletselen voor het ademonderzoek nog voor het afnemen van het bloedmonster zijn weggevallen, van geval tot geval zal moeten worden beslist of het aanvankelijk oordeel van de betrokken politiefunctionarissen en de reeds verleende toestemming grondslag kunnen blijven vormen voor het bloedonderzoek.

Daarom kan niet worden gezegd dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker voor of tijdens de bloedafname heeft verzocht die achterwege te laten en hem alsnog een ademanalyse te laten ondergaan. Op die grond kon het Hof vaststellen dat verzoeker door de gang van zaken niet in enig te respecteren belang is geschaad, en dat niet tekort is gedaan aan de strikte waarborgen waarmee een alcoholonderzoek is omgeven.

's Hofs oordeel dat de verbalisanten aanvankelijk in redelijkheid hebben kunnen vaststellen dat een ademonderzoek om bijzondere geneeskundige redenen als bedoeld in art. 163, derde en vierde lid, WVW 1994 niet mogelijk was, zodat zij bevoegd waren verzoeker toestemming voor een bloedonderzoek te vragen, en dat daaraan niet kan afdoen dat betrekkelijk korte tijd nadien - omstreeks het tijdstip waarop de arts het bloedmonster afnam - kon worden vastgesteld dat er geen reden was verzoeker langer in het ziekenhuis te houden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Nu uit de bewijsmiddelen verder volgt dat verzoeker ondanks zijn opname in het ziekenhuis in staat is geweest toestemming voor het bloedonderzoek te geven en hij die toestemming ook daadwerkelijk heeft gegeven, is het verweer op toereikende gronden verworpen.

De in het zevende middel opgenomen klacht dat de bewezenverklaring niet op de gebezigde bewijsmiddelen kan steunen, althans op tegenstrijdige bewijsmiddelen berust, komt voort uit een verkeerde lezing van de hierboven weergegeven nadere overwegingen ten aanzien van het bewijs. Daarin is melding gemaakt van de ter terechtzitting afgelegde verklaring van een verbalisante betreffende het niet kunnen verplaatsen van het ademanalyse apparaat, klaarblijkelijk om het oordeel te onderbouwen dat het ademonderzoek, al zou verzoekers conditie dat toegelaten hebben, niet in het ziekenhuis afgenomen kon worden. Voorts heeft het Hof niet vastgesteld dat verzoeker "niet op korte termijn naar het politiebureau kon gaan", maar in zijn overwegingen betrokken dat de politie er vanuit is gegaan dat hij daar niet toe in staat zou zijn.

De omstandigheid dat de verdediging heeft aangevoerd dat het voor de politie een kleine moeite zou zijn geweest verzoeker na diens ontslag uit het ziekenhuis naar het politiebureau te vervoeren brengt niet mee dat de bewijsmiddelen een tekortkoming of tegenstrijdigheid vertonen ten aanzien van het bestaan van bijzondere geneeskundige redenen als belemmering voor het afnemen van een ademonderzoek op het eerdere tijdstip waarop de betrokken politiefunctionarissen daarover moesten oordelen.

Het zesde en het zevende middel treffen geen doel.

Het achtste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat de bewijsmiddelen de mogelijkheid openlaten dat bij de bloedafname gebruik is gemaakt van een alcoholhoudende desinfectans.

In het negende middel wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek nader onderzoek naar de gebruikte desinfectans te doen, waardoor verzoeker geen eerlijk proces zou hebben gehad.

Ook deze laatste middelen kunnen vanwege hun samenhang gezamenlijk worden besproken.

In de aanvulling op het arrest heeft het Hof overwogen:

Ter toelichting op het achtste middel wordt gewezen op passages uit de door het Hof bedoelde geschriften, inhoudend dat de deskundigen die deze geschriften opstelden niet met zekerheid hebben kunnen achterhalen wat de precieze samenstelling van het voor het onderzoek gebruikte 'bloedblok' is geweest, en op een ter terechtzitting afgelegde verklaring van een deskundige (blijkens de stukken verzoekers vader en zelf arts) inhoudend dat toen hij nog in een ziekenhuis werkte altijd een alcoholhoudende jodiumoplossing werd gebruikt, en een waterhoudende jodiumoplossing niet geschikt is als huiddesinfectans.

De tot bewijs gebezigde geschriften waarnaar het Hof heeft verwezen kunnen evenwel de door het Hof bereikte conclusie dragen. Ik wijs in het bijzonder op de brief van P.G.M. Zweipfenning, hoofd van de afdeling toxicologie van het Nederlands Forensisch Instituut (alwaar het onderzoek van het afgenomen bloed is uitgevoerd), waarin is te vinden:

Aan de klacht dat het Hof aan deze brief en aan een brief van R. Helle, de arts die de bloedafname heeft verricht, een onjuiste betekenis heeft toegekend moet worden voorbijgegaan, aangezien de selectie en waardering van hetgeen tot het bewijs kan bijdragen is voorbehouden aan de feitenrechter.

Het ter terechtzitting van 16 mei 2001 gedane verzoek om - kort gezegd - nader te doen onderzoeken welke desinfectans bij de bloedafname is gebruikt is afgewezen omdat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Dat is de juiste maatstaf. In het licht van de terechtzitting van 7 juli 2000 reeds genomen beslissingen naar aanleiding van het door de raadsman opgeworpen punt, en de inhoud van de bescheiden die overeenkomstig die beslissingen bij de stukken zijn gevoegd, is de afwijzing van het ter terechtzitting van 16 mei 2001 gedane verzoek niet onbegrijpelijk te noemen.

Ook de laatste twee middelen falen.

Behoudens wellicht het zesde middel lenen de middelen zich mijns inziens voor toepassing van art. 81 RO

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.