HR, 09-04-2002, nr. 00448/01

Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem, wegens (1a en 1b telkens) "verkrachting" en (3a en 3b telkens) " feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden.

Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat de behandeling van deze zaak in cassatie de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn voor berechting overschrijdt.

Verzoeker heeft op 20 april 2000 beroep in cassatie doen instellen. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 maart 2001 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve buiten de als toelaatbaar te beschouwen termijn van acht maanden. De redelijke termijn voor berechting is daarmee overschreden (vgl. HR NJ 2000, 721). Het middel is terecht voorgesteld, en zoals daarin evenzeer terecht is opgemerkt zal de overschrijding van de redelijke termijn moeten leiden tot vermindering van de opgelegde straf. De Hoge Raad zal die vermindering zelf kunnen vaststellen.

Het tweede middel keert zich tegen de splitsing die het Hof in de bewezenverklaring heeft aangebracht. Daartegen wordt aangevoerd dat het Hof, door de feiten zoals die zijn tenlastegelegd te splitsen, niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging, zodat is gehandeld in strijd met de art. 348 en 350 Sv, en dat bovendien de motivering van deze splitsing onbegrijpelijk is.

Aan verzoeker is onder 1 en 3 tenlastegelegd (nadat de tenlastelegging op vordering van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 april 2000 is gewijzigd) dat hij:

(...)

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof overwogen:

In het middel wordt terecht opgemerkt dat deze overweging niet redengevend kan zijn voor het splitsen van de aan verzoeker onder 1 tenlastegelegde feiten, aangezien de op 1 december 1991 van kracht geworden wetswijziging (Stb. 1991, 519) geen betekenis kan hebben voor de strafbaarheid van de bewezenverklaarde gedragingen, die plaatsvonden in het tijdvak van 1 april 1981 tot 1 april 1983, en zijn tenlastegelegd overeenkomstig art. 242 Sr zoals die bepaling toen gold.

De bewezenverklaring laat evenwel, zeker indien men daarbij ook de gebezigde bewijsmiddelen in beschouwing neemt, een andere reden voor het splitsen van de bewezenverklaring zien. Die bewezenverklaring houdt in dat verzoeker twee maal geslachtsgemeenschap met de aangeefster heeft gehad, terwijl verzoeker de eerste gemeenschap (onder 1a bewezenverklaard) heeft afgedwongen door geweld, terwijl hij de tweede gemeenschap (bewezenverklaard onder 1b) heeft afgedwongen door zowel de uitoefening van, als het dreigen met geweld.

Dit strookt met de tot bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster. Daarin is te vinden dat de eerste sexuele gemeenschap heeft plaatsgevonden in de periode van 1 april 1981 tot 15 augustus 1981, in een ruimte gelegen boven de toenmalige werkplaats van verzoeker, en dat verzoeker in de periode van 1 april 1982 tot 1 april 1983 voor de tweede keer gemeenschap van haar heeft afgedwongen in hetzelfde pand, dat inmiddels was verbouwd en tot woning van de aangeefster en verzoeker diende (bewijsmiddel 2, een weergave van een door de aangeefster ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring). Met betrekking tot de eerste gemeenschap is in dit bewijsmiddel alleen te vinden dat verzoeker met zijn geslachtsdeel in de vagina van de aangeefster is geweest. Het Hof heeft in een nadere overweging ten aanzien van het bewijs uiteengezet waarom het dit als een gewelddadige handeling heeft aangemerkt (daartegen keert zich het derde middel). Met betrekking tot de tweede gemeenschap heeft het slachtoffer in het vooronderzoek nader omschreven dat de gemeenschap haar veel pijn deed, en dat zij zich bovendien doodsbenauwd voelde door hetgeen verzoeker met dwingende stem tegen haar zei (bewijsmiddel 4, onder b).

Het is wel buitengewoon onwaarschijnlijk dat het Hof tot splitsing in de bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde feiten is overgegaan in verband met een wetswijziging die voor de strafbaarheid van deze feiten op geen enkele wijze van belang kan zijn.

Daarom kan het er naar mijn inzicht voor gehouden worden dat het Hof het onder 1 tenlastegelegde uitsluitend met het oog op de leesbaarheid en de duidelijkheid heeft gesplitst in een bewezenverklaring onder 1a en 1b, zodat op de meest eenvoudige wijze tot uitdrukking wordt gebracht dat de toedracht van de twee bewezenverklaarde gedragingen niet dezelfde is geweest, terwijl door een kennelijke misslag deze reden voor het splitsen van de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde onvermeld is gebleven en in de bestreden uitspraak alleen melding is gemaakt van de wetswijziging van 1 december 1991 als reden om de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde te splitsen.

Dat wordt niet anders doordat het Hof bij de wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging berust melding heeft gemaakt van zowel art. 242 (OUD) Sr als art. 242 Sr. Gelet op de in het vorenstaande genoemde, voor de hand liggende, reden die er is om de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde te splitsen, en de omstandigheid dat de geruime tijd na de feiten ingevoerde wetswijziging van geen belang is voor de strafbaarheid daarvan, laat ook de vermelding van art. 242 Sr (zoals deze bepaling is gaan gelden vanaf 1 december 1991) zich aanmerken als een kennelijke misslag. Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat het per abuis aanhalen van zowel de oude als de nieuwe versie van art. 242 Sr is aan te merken als een ten dele onjuiste kwalificatie.

Het komt mij daarom voor dat de bestreden uitspraak verbeterd gelezen dient te worden, met dien verstande dat de hiervoor, onder 8, genoemde overweging wordt aangevuld met het verschil in toedracht van de twee bewezenverklaarde gedragingen als reden om de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde te splitsen, en, wat de strafbaarheid van die gedragingen betreft, de straf slechts op art. 242 (OUD) Sr berust.

Voorts kan ik de steller van het middel, wat het splitsen van de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde betreft, niet volgen in het standpunt dat het Hof zodoende niet heeft beslist op de grondslag van de tenlastelegging.

De tenlastelegging houdt in dat verzoeker op één of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 april 1981 tot 1 april 1983 de aangeefster (telkens) door geweld en/of bedreiging met geweld buiten echt tot vleselijke gemeenschap heeft gedwongen. Deze tenlastelegging houdt er rekening mee dat verzoeker het misdrijf éénmaal heeft begaan, doch omvat ook de mogelijkheid dat verzoeker zich daaraan meermalen heeft schuldig gemaakt. Het Hof heeft de grenzen van deze tenlastelegging derhalve niet overschreden door bewezen te verklaren dat verzoeker het misdrijf twee maal heeft gepleegd, de eerste maal door geweld uit te oefenen, en de tweede maal door daarnaast ook met geweld te dreigen.

Met betrekking tot de splitsing van de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 tenlastegelegde wordt in het middel opgemerkt dat de tenlastelegging is afgestemd op art. 246 Sr zoals die bepaling door de wetswijziging van 1 december 1991 is gaan luiden. Voorts wordt aangevoerd dat het Hof door de gesplitste bewezenverklaring een kwalificatieprobleem heeft willen voorkomen, dat zou optreden omdat het in de tenlastelegging genoemde tijdvak grotendeels wordt bestreken door art. 246 Sr zoals deze bepaling vóór de wetswijziging gold.

Juist is dat de tenlastelegging is toegesneden op de nieuwe tekst van art. 246 Sr, in zoverre daarin melding is gemaakt van het toepassen van, of dreigen met, 'andere feitelijkheden' (dan geweld). Niettemin zijn in de tenlastelegging ook het uitoefenen van, en het dreigen met, geweld genoemd als de middelen waarmee verzoeker de aangeefster heeft gedwongen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen.

Zodoende omvat de tenlastelegging mede de bestanddelen van art. 246 Sr zoals deze strafbaarstelling tot 1 december 1991 heeft gegolden.

Voorts volgt uit de in de tenlastelegging opgenomen aanduiding van een tijdvak dat aanving op 9 augustus 1985 dat de opsteller ervan heeft beoogd ook de feiten ten laste te leggen die vóór 1 december 1991 strafbaar waren gesteld.

Daarom valt er, dunkt mij, in beginsel geen steekhoudend bezwaar tegen te maken dat het Hof heeft bewezenverklaard dat verzoeker op tijdstippen in de periode van 9 augustus 1985 tot 1 december 1991 de aangeefster door geweld heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, en dat hij dit van 1 december 1991 tot en met 11 december 1993 heeft gedaan door gebruik te maken van geweld of van andere feitelijkheden. 'Grondslagverlating' kan hier niet in gelegen zijn, nu de tenlastelegging melding maakt van alle omstandigheden waaronder het feit naar luid van art. 246 (OUD) Sr strafbaar was en daarenboven van de per 1 december 1991 geïntroduceerde omstandigheden die aan de strafbaarstelling een ruimer bereik geven.

Niet ten onrechte wijst de steller van het middel er evenwel op dat het geweld dat verzoeker in de op 1 december 1991 eindigende periode tegen de aangeefster heeft gebruikt onder 3a op precies dezelfde wijze is bewezenverklaard - met behoud van de in de tenlastelegging genoemde alternatieven - als het geweld of de andere feitelijkheden waaraan verzoeker haar blijkens de bewezenverklaring onder 3b na dat tijdstip heeft onderworpen.

Daaruit wordt in het middel afgeleid dat de bewezenverklaring uitdrukking geeft aan een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van hetzij het begrip 'geweld', hetzij het begrip 'andere feitelijkheden' in de zin van art. 246 Sr.

Ik stel voorop dat het in het middel betrokken standpunt dat de onder 3a als geweld bewezenverklaarde gedragingen "stuk voor stuk geen gewelddadige handelingen" zijn mij onhoudbaar voorkomt.

De wet kent geen definitie van hetgeen als 'geweld' moet worden beschouwd. Wèl is in art. 81 Sr bepaald dat daaraan gelijkgesteld kan worden een zodanig handelen dat iemand in een staat van bewusteloosheid of onmacht wordt gebracht. Het is hiermee in overeenstemming om als 'geweld' aan te merken de aanwending van fysieke kracht met een hevigheid die geëigend schijnt om de weerstand van de ander te breken, vgl Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 81, aant. 6 (suppl. 111).

Er kan, dunkt mij, in redelijkheid niet aan getwijfeld worden dat het stevig beetnemen en vasthouden van een persoon, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, als zulk geweld kan worden beschouwd. Voorts kan het oordeel dat zulk stevig beetnemen of vasthouden het geweld oplevert waardoor iemand is gedwongen tegen zijn of haar wil ontuchtige handelingen te plegen of te dulden in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht, aangezien dat oordeel geheel berust op een waardering van feitelijkheden. Bij dat onderzoek naar eventuele onbegrijpelijkheid zal acht geslagen moeten worden op hetgeen uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken.

Verder meen ik dat enige nuancering geboden is ten aanzien van het in het middel betrokken standpunt dat het Hof - door telkens dezelfde gedragingen onder 3a als 'geweld' en onder 3b als 'geweld of andere feitelijkheden' bewezen te verklaren - deze gedragingen onder begrippen heeft gebracht die elkaar uitsluiten.

Het toevoegen van (bedreiging met) 'andere feitelijkheden' aan (bedreiging met) geweld in de art. 242 en 246 Sr bij de op 1 december 1991 in werking getreden wetswijziging strekte ertoe buiten iedere twijfel te stellen dat ook het creëren van psychische druk langs andere weg dan (dreiging met) rechtstreeks tegen de persoon van het slachtoffer gericht geweld onder het bereik van deze strafbepalingen behoort te vallen. De grens tussen rechtstreeks op het slachtoffer uitgeoefend fysiek geweld waardoor het onmachtig wordt zich aan sexuele gedragingen te onttrekken en het opwekken van een zo grote psychische druk dat het slachtoffer zich gedwongen voelt aan zulke gedragingen toe te geven is evenwel niet scherp te trekken, vgl Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 242, aant. 4 (suppl. 108).

De begrippen 'geweld' en 'andere feitelijkheden' behoeven elkaar bij de toepassing van de art. 242 en 246 Sr niet altijd uit te sluiten. Bij deze misdrijven kunnen gewelddadige handelingen als beetgrijpen of vasthouden zeer wel omgeven worden door uitlatingen en andere handelingen dan rechtstreeks fysiek contact die er op gericht zijn het slachtoffer zich te laten neerleggen bij wat het zelf niet wenst, terwijl juist de combinatie van suggestie en lijfelijke dwang uiteindelijk dit effect teweeg kan brengen.

Tussen de uitersten van volledig fysieke overmeestering en het doen gehoorzamen van het slachtoffer door het uitoefenen van uitsluitend psychische druk zijn verschillende situaties denkbaar waarin een waardering van omstandigheden tot het oordeel kan voeren dat bij één bepaalde gedraging het element van fysieke dwang overheerst, maar evengoed tot het oordeel dat de weerstand van het slachtoffer is gebroken door een intimidatie waarvan het fysieke contact onderdeel heeft uitgemaakt. De gedraging die zich - geheel op zichzelf beschouwd - lijkt voor te doen als (dreiging met) geweld kan bij een iets andere waardering worden aangemerkt als misbruik van een 'andere feitelijkheid'.

De door het Hof onder 3a en 3b bereikte bewezenverklaring laat zich naar mijn oordeel aldus verstaan dat verzoekers bewezenverklaarde gedragingen ten dele zijn aan te merken als geweldstoepassing en ten dele als 'andere feitelijkheden', erin gelegen dat verzoeker bij sexueel getinte aanrakingen misbruik heeft gemaakt van de gehoorzaamheid waartoe de aangeefster, verzoekers dochter, meende gehouden te zijn, terwijl de onder 3b bewezenverklaarde gedragingen, voor zover die als het gebruik van 'andere feitelijkheden' in de zin van het huidige art. 246 Sr zijn aan te merken, tegelijkertijd een zodanig element van fysieke dwang in zich bergen dat zij mede als gewelddadige handelingen zijn te beschouwen, als hoedanig het Hof die handelingen ook - met betrekking tot de periode waarin het gebruik van andere feitelijkheden dan geweld nog niet in art. 246 Sr was opgenomen - in de bewezenverklaring onder 3a heeft aangemerkt.

Aldus verstaan kan de onder 3a en 3b bereikte bewezenverklaring naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk genoemd worden.

In één van haar tot bewijs gebruikte verklaringen is te vinden dat de aangeefster haar vader een dominante man vond, voor wie zij altijd bang is geweest; dat verzoeker een zeer dwingende stem had en dat de aangeefster hem niets durfde te weigeren.

Daarnaast kan uit haar verklaringen worden afgeleid dat de ontuchtige handelingen mede plaatsvonden in een periode waarin de aangeefster zich gehouden achtte (na het overlijden van haar moeder) voor haar vader te zorgen, terwijl daaruit ook valt te begrijpen dat de godsdienstige opvattingen van verzoeker een zekere rol hebben gespeeld bij de invloed die hij in verband met de bewezenverklaarde feiten op zijn dochter heeft uitgeoefend.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het in het middel opgeworpen bezwaar tegen de splitsing die het Hof in de bewezenverklaring heeft aangebracht ten opzichte van de aan verzoeker onder 3 tenlastegelegde feiten geen doel treft.

Het middel komt mij voor in alle onderdelen vruchteloos te zijn voorgesteld.

Het derde middel keert zich tegen de bewezenverklaring onder 1a en 1b met de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker geweld heeft gebruikt om de aangeefster tot gemeenschap te dwingen, en dat ook een bewijsoverweging die het Hof daaraan heeft gewijd ontoereikend is.

Die bewijsoverweging luidt:

In het middel wordt betwist dat het een feit van algemene bekendheid is dat geweld een noodzakelijke voorwaarde is om tot gemeenschap te komen. Daarmee is miskend dat het Hof het feit van algemene bekendheid er in heeft gezien dat de lichaamsbouw van een meisje van dertien jaar oud, dat niet eerder gemeenschap heeft gehad, meebrengt dat een volwassen man zijn geslachtsdeel slechts met kracht in haar vagina kan brengen.

Die omstandigheid, een kwestie van aan leeftijd gebonden lichamelijke proporties, heeft het Hof naar mijn inzicht terecht als een feit van algemene bekendheid aangemerkt.

Voorts wordt aangevoerd dat slechts één keer de eerste kan zijn, zodat 's Hofs redenering ten aanzien van de tweede, bewezenverklaarde, verkrachting niet kan opgaan.

Dit bezwaar kan geen doel treffen. De omstandigheid dat verzoeker reeds een keer gemeenschap met de aangeefster had gehad laat onverlet dat het ook bij de tweede keer ging om een jonge, naar moet worden aangenomen verre van volgroeide, vrouw. Daarnaast volgt rechtstreeks uit de bewijsmiddelen dat verzoeker ook bij deze tweede gemeenschap geweld heeft gebruikt. In de tot bewijs gebruikte verklaringen van de aangeefster is namelijk te vinden dat de tweede gemeenschap "zeer pijnlijk" was (bewijsmiddel 2), respectievelijk dat het haar "ontzettend pijn deed" (bewijsmiddel 4, onder b).

Voor zover het middel aldus zou moeten worden begrepen dat het (mede) de klacht bevat dat het Hof heeft nagelaten nadrukkelijk te beslissen op een ter terechtzitting gevoerd verweer betreffende de uitleg van het delictsbestanddeel "geweld of bedreiging met geweld", waarbij werd voorgestaan dat daarvan eerst sprake kan zijn bij een daad van agressie die bij het slachtoffer vrees heeft opgewekt, moet worden vastgesteld dat dit verweer zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen en de in de bestreden uitspraak opgenomen overweging ten aanzien van het bewijs. In die overweging en (nadrukkelijk met betrekking tot de tweede verkrachting) de verklaringen van de aangeefster ligt besloten dat verzoeker enig geweld heeft gebruikt om te bereiken wat zonder dat geweld niet zou kunnen geschieden. Uit haar tot bewijs gebezigde verklaringen blijkt voorts dat de aangeefster bang was voor haar vader en hem niets durfde te weigeren; dat verzoeker haar tot de eerste gemeenschap heeft gedwongen en dat zij ook bij de tweede gemeenschap doodsbenauwd was.

Het middel faalt.

Het eerste middel is terecht voorgesteld. De beide andere middelen falen. Het derde middel leent zich naar mijn inzicht voor toepassing van art. 101a RO.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de bepaling van de straf, dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen opdat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen