HR, 04-12-2001, nr. 03457/00

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, waarbij verzoeker wegens 'poging tot doodslag' is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan vier voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met onttrekking aan het verkeer van een zakmes.

Door of namens verzoeker zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.

Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende.

In het dossier bevindt zich een 'Akte Beroep' waaruit blijkt dat mr B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, op 8 juni 1999 ter griffie van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch hoger beroep heeft ingesteld, waarbij is vermeld dat mr. De Rooij verklaarde door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn aldaar zowel verzoeker als mr De Rooij, als raadsman, verschenen, terwijl het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk voor de Turkse taal, aangezien verzoeker de Nederlandse taal niet machtig is.

In dat proces-verbaal der terechtzitting is vermeld:

In de bestreden uitspraak is overwogen en beslist:

In een wat verder verwijderd verleden heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter niet ambtshalve, doch uitsluitend op initiatief van de verdachte mag onderzoeken of een advocaat zich werkelijk gemachtigd mocht achten een rechtsmiddel in te stellen, HR NJ 1965, 129:

Niet al te lang geleden heeft de Hoge Raad dit in een heel andere context - strafvervolging van een advocaat wegens onder meer valsheid in authentieke akte -herhaald; HR NJ 1991, 612:

In een arrest dat ruim een jaar vóór de in NJ 1991, 612 afgedrukte uitspraak is gewezen lijkt evenwel een iets andere benadering te zijn gekozen. Ik doel op HR NJ 1990, 30:

(...) Nu de raadsman zelf heeft gesteld dat zijn verklaring dat hij tot het instellen van hoger beroep door de verdachte was gemachtigd niet juist is, is het hoger beroep niet ingesteld op de wijze als voorzien in de art. 449 e.v. Sv, zodat het hof de verdachte - die in hoger beroep niet is verschenen en derhalve niet heeft doen blijken prijs te stellen op behandeling van haar zaak in tweede instantie - niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar hoger beroep."

Het verschil dat laatstgenoemde uitspraak vertoont ten opzicht van de eerder aangehaalde arresten is er uiteraard in gelegen dat een ondubbelzinnig 'désaveu' van de verdachte niet langer voorwaarde is voor het instellen van een onderzoek naar het werkelijk tot het aanwenden van het rechtsmiddel gemachtigd zijn van de advocaat.

De in deze uitspraak gekozen formulering laat de appèlrechter de bevoegdheid het bestaan van de volmacht te onderzoeken, niet alleen in de gevallen waarin de verdachte nadrukkelijk te kennen geeft dat hij geen machtiging tot het instellen van hoger beroep heeft verleend en er zijnerzijds juist géén prijs wordt gesteld op een behandeling in tweede feitelijke aanleg, maar ook indien uitlatingen van de advocaat inhouden dat er geen sprake is geweest van een machtiging en de verdachte, door in hoger beroep niet te verschijnen, nalaat te bevestigen dat een tweede feitelijke behandeling wordt verlangd.

Eenzelfde situatie als in HR NJ 1990, 30 kwam naar voren in HR 28 november 2000, griffienr 00013/00. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep verklaarde de raadsman van de niet verschenen verdachte dat hij sinds de zitting in eerste aanleg geen contact meer met zijn cliënt had gehad, en dat hij zonder overleg met, of machtiging van, zijn cliënt hoger beroep had ingesteld.

De Hoge Raad stelde voorop dat "in de regel mag worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de advocaat die op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv een rechtsmiddel instelt", maar bevond 's Hofs oordeel dat die uit de appèlakte blijkende verklaring in dit geval niet juist was, in het licht van de stukken (de verklaring van de raadsman ter terechtzitting), niet onbegrijpelijk. Overigens deed zich hier nog de bijzonderheid voor dat het appèl was ingesteld door een andere advocaat, kennelijk bij wege van confraternele bijstand.

Het in art. 450, eerste lid onder a, Sv opgenomen voorschrift is helder: de advocaat zal er zeker van moeten zijn dat zijn cliënt hem verzoekt het rechtsmiddel in te stellen. Niettemin meen ik dat er rekening mee gehouden moet worden dat de naleving van dit voorschrift een advocaat nog tot interpretatie noopt, waarbij hij te rade zal moeten gaan bij gedragsregels die binnen de advocatuur gelden. Zo doet zich de vraag voor of de advocaat van zijn cliënt persoonlijk moet vernemen dat deze zich van het rechtsmiddel wenst te voorzien, of dat de advocaat dit ook op gezag van derden mag aannemen; derden die (anders dan de advocaat) met de verdachte in contact staan, maar wellicht ook derden (bloed- of aanverwanten of vrienden) die zich de belangen van de verdachte aantrekken zonder op dat moment de verdachte te kunnen bereiken. Ik heb de indruk dat men er binnen de advocatuur over het algemeen vanuit gaat dat het in deze context met een behoorlijke taakvervulling verenigbaar is indien een advocaat instructies opvolgt die hem namens zijn cliënt door intermediairs worden gegeven.

Voorts kan de vraag rijzen of een advocaat zich tot het instellen van het rechtsmiddel gemachtigd mag achten indien zijn cliënt dat weliswaar niet na de uitspraak met zoveel woorden heeft kenbaar gemaakt, maar de advocaat uit eerder overleg met die cliënt heeft kunnen begrijpen dat de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat niet overeenstemt met datgene waarin de verdachte wenst te berusten.

Het onderhavige geval zou daarvan een illustratie kunnen opleveren: de raadsman wist dat de verdachte hoopte 'dienstverlening' opgelegd te krijgen; het tot voor kort wettelijk vereiste aanbod daartoe kon in eerste aanleg niet worden gedaan omdat de verdachte in het buitenland gedetineerd was, en de raadsman kon niet overzien of zijn cliënt ter terechtzitting in hoger beroep wèl uitdrukking zou kunnen geven aan diens bereidheid een werkstraf uit te voeren.

In een dergelijk geval ontstaat voor de advocaat een dilemma. Hij is gehouden de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te behartigen, en hij weet dat het instellen van hoger beroep in overeenstemming is met eerder geuite verlangens van zijn cliënt, maar art. 450, eerste lid onder a, Sv werpt een belemmering op indien het niet mogelijk is tijdig de vereiste specifieke instructie te verkrijgen.

Ik besef zeer wel dat van de verdachte die rechtskundige bijstand geniet verlangd kan worden dat hij zich over de voortgang van de zaak zo goed mogelijk geïnformeerd houdt, opdat hij zijn raadsman tijdig van instructies kan blijven voorzien. Daarbij kunnen echter verhinderingen optreden. Mij komt het voor dat de advocaat die niet tijdig contact met zijn cliënt kan krijgen een zekere ruimte gelaten moet worden om uit hetgeen hem wèl bekend is omtrent de verlangens van zijn cliënt zo goed mogelijk op te maken of het instellen van het rechtsmiddel in zijn instructies besloten ligt.

Daarom meen ik dat het onderzoek naar de naleving van art. 450, eerste lid onder a, Sv niet de grenzen moet overschrijden die zijn getrokken in HR NJ 1965, 129 en HR NJ 1990, 30. Dat wil zeggen dat de appèlrechter mag onderzoeken of de advocaat bij het instellen van het rechtsmiddel terecht heeft verklaard dat hij daartoe was gemachtigd, indien:

In de onderhavige zaak heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep mededelingen gedaan die inhouden dat hem weliswaar geen afzonderlijke machtiging tot het instellen van het hoger beroep was verstrekt, maar dat het hem bekend was dat zijn cliënt er prijs op stelde ter zitting het woord te voeren, en dat het hem ook bekend was dat zijn cliënt in aanmerking wilde komen voor het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte. Ook dat laatste vergde volgens de toenmalige wettelijke bepalingen dat zijn cliënt ter terechtzitting zou verschijnen, of in ieder geval een door zijn cliënt ondertekende 'bereidverklaring' ter terechtzitting kon worden geproduceerd.

Gelet op die mededelingen had het Hof naar mijn inzicht de in hoger beroep ter terechtzitting verschenen verdachte nadrukkelijk de vraag moeten voorleggen of hij een behandeling in hoger beroep wenste. Voorts meen ik dat de in het proces-verbaal van de terechtzitting weergegeven opmerking van verzoeker dat hij begreep welke kwestie aan de orde was en dat hij daarover op dat moment niets te zeggen had, niet met de duidelijkheid die in dit verband gevergd moet worden tot uitdrukking brengt dat die vraag aan verzoeker is gesteld en door hem ontkennend beantwoord.

Dat voert mij tot de slotsom dat het niet-ontvankelijk verklaren van verzoeker in het hoger beroep niet toereikend met redenen is omkleed.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden teruggewezen naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.