HR, 21-03-2000, nr. 112863

Nr. 112.863

Zitiing 25 januari 2000

Mr Wortel

Coonclusie inzake;

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker is door gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van tachtig uren, in plaats van een gevangenisstraf van zes weken, wegens 1. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 3. “opzetheling”.

2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel betoogt dat het onder 1. bewezenverklaarde niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan blijken voorzover als plaats van het delict is bewezenverklaard “ [plaats] ” en voorzover is bewezenverklaard dat het oogmerk was gericht op de wederrechtelijke toeëigening van één of meer bromfietsen.

4. Wat de bewezenverklaarde pleegplaats betreft hebben de stellers van het middel gelijk. Het hof heeft tot bewijs gebezigd een deel van de ter zitting in hoger beroep door verzoeker afgelegde verklaring en een passage uit de aangifte. Verzoeker rept in zijn verklaring over een poging tot inbraak in [woonplaats] , het aangehaalde deel van de aangifte geeft geen enkele aanwijzing omtrent de plaats waar het delict is gepleegd.

5. Ik heb de indruk dat deze misslag of lacune in de bewijsmiddelen is ontstaan doordat het hof, anders dan de eerste rechter, de mogelijkheid had om de op zijn zitting door verzoeker afgelegde, bekennende verklaring te gebruiken. De rechtbank zag zich genoodzaakt terug te grijpen naar de (eveneens bekennende) verklaring van verzoeker bij de politie omdat verzoeker in eerste aanleg niet is verschenen. In die verklaring staat het wel goed: verzoeker heeft in de avonduren van 8 september 1996 in een shoarmazaak te [woonplaats] (zijn woonplaats) met een tweetal andere personen besloten naar [plaats] te gaan om te bezien of daar bromfietsen te vinden waren die zij konden stelen. Mogelijk om redenen van efficiency (het door vele feitenrechters gehuldigde standpunt dat een vonnis of arrest niet meer bewijsmiddelen moet bevatten dan strikt noodzakelijk is) heeft het hof er voorts van afgezien om, zoals de rechtbank wèl heeft gedaan, tot bewijs te bezigen een deel van een in het dossier te vinden proces-verbaal van bevindingen van politiemensen waarin eveneens duidelijk naar voren komt dat de poging tot inbraak is gepleegd in [plaats] .

6. In het proces-verbaal waarin de aangifte is opgenomen is bovendien te vinden: “Pleegplaats/-adres [plaats] , [a-straat 1] ”. De door het hof opgebouwde bewijsconstructie zou begrijpelijk en toereikend zijn indien men dat in de weergave van die aangifte (bewijsmiddel 2) had overgenomen.

7. Onduidelijk is, hoe in de ter zitting van het hof door verzoeker afgelegde verklaring is terechtgekomen dat hij het feit te [woonplaats] zou hebben gepleegd. Uitgesloten kan worden dat verzoeker heeft gedoeld op een ander dan het hem onder 1 tenlastegelegde feit. Een (poging tot) inbraak in [woonplaats] is, voor zover uit het dossier kan worden opgemaakt, in deze strafzaak niet aan de orde geweest. Voor de zekerheid ben ik het - omdat het mij bekend is dat [woonplaats] en [plaats] op korte afstand van elkaar liggen - nog even nagegaan in de Gids Rechterlijke Macht: [woonplaats] en [plaats] liggen niet in dezelfde gemeente ( [woonplaats] is de hoofdplaats van de gemeente De Ronde Venen en [plaats] is een zelfstandige gemeente).

8. Aldus kan er geen misverstand over bestaan dat het ten laste van verzoeker onder 1 bewezenverklaarde inderdaad is begaan te [plaats] . Dat blijkt uit de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken.

Ik heb geruime tijd overwogen de Hoge Raad in overweging te geven het bestreden arrest alleen ten aanzien van de gebezigde bewijsmiddelen te vernietigen en daarvoor in de plaats te stellen een andere weergave van het tweede, door het hof gebezigde bewijsmiddel. De uitkomst van een volgende behandeling na vernietiging zal immers geen andere kunnen zijn dan eenzelfde bewezenverklaring met een simpele toevoeging aan de bewijsmiddelen, die hierin gelegen zou kunnen zijn dat het tweede, door het hof gebezigde bewijsmiddel wordt aangevuld met de bevinding van de verbalisant dat het feit is gepleegd te [plaats] . Door het achterwege laten van verwijzing met dat zekere resultaat zou verzoeker niet in enig rechtens te respecteren belang worden geschaad, temeer omdat er geen enkele aanwijzing is dat hij in zijn door het hof tot bewijs gebruikte verklaring op een ander feit doelde dan het hem onder 1 tenlastegelegde.

9. Uiteindelijk zie ik er van af een dergelijke beslissing voor te stellen. Zij lijkt mij niet zeer wel te verenigen met de aard van de cassatierechtspraak. Naar mijn inzicht moet het eerste onderdeel van dit middel derhalve tot vernietiging van het bestreden arrest in zoverre, en verwijzing naar een aangrenzend hof leiden, hoe onbevredigend die uitkomst in mijn ogen ook is.

10. De tweede in dit middel opgenomen klacht, dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk van toeëigening van bromfietsen, komt mij daarentegen voor vruchteloos te zijn voorgesteld. Inderdaad wordt in verzoekers verklaring, zoals die te vinden is in het bestreden arrest, niet nadrukkelijk vermeld dat verzoeker met dat oogmerk heeft gehandeld. Hij heeft echter wel toegegeven dat hij samen met anderen heeft geprobeerd in een fietsenzaak in te breken. Er kan, dunkt mij, geen enkele onzekerheid over bestaan dat iemand die uitvoering geeft aan het voornemen om in te breken dat doet met het oogmerk om zich voorwerpen (wederrechtelijk) toe te eigenen. Het oogmerk ligt derhalve in het toegegeven handelen besloten.

11. Voorts heeft verzoeker in de (hierboven al genoemde) verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd ook met zoveel woorden gezegd dat hij samen met anderen besloot naar [plaats] te gaan om te kijken of daar bromfietsen stonden. Ook verklaarde hij toen dat zij direct naar een winkelcentrum in die plaats zijn gereden omdat verzoeker daar wel eens een fietsenzaak had gezien, en dat toen het besluit viel om daar in te breken.

Mij dunkt dat bij de beoordeling van deze cassatieklacht ook die door verzoeker bij de politie afgelegde verklaring betrokken mag worden, aangezien die klacht ertoe noopt vast te stellen wat de strekking is van de door verzoeker ter zitting van het hof afgelegde verklaring, en zijn eerder bij de politie afgelegde verklaring dienaangaande meer duidelijkheid kan verschaffen.

12. Het tweede middel klaagt erover dat uit de voor de bewezenverklaring van feit 3 gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker een van misdrijf afkomstige bromfiets in de zin van art. 416 lid 1 onder a Sr ‘voorhanden heeft gehad’. Daartoe wordt gesteld dat voor zulk ‘voorhanden hebben’ een feitelijke zeggenschap over het goed is vereist, terwijl het bewezenverklaarde handelen van verzoeker - achterop de door een ander bestuurde (gestolen) bromfiets springen - zulke feitelijke zeggenschap niet oplevert.

13. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft bedoeld onder het begrip ‘voorhanden hebben’ in art. 416 Sr mede te brengen “ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook. Dus ook het gebruiken van een misdrijfgoed valt hier onder” (TK 1989–1990, 21565, nr. 3, p. 4).

14. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Op 4 juni 1996 is verdachte samen met een ander, op de door die ander bestuurde bromfiets, naar het bedrijf [B] in [woonplaats] gereden. Verzoeker werd door de eigenaar van het bedrijf herkend. Ook vermoedde die eigenaar van dat bedrijf dadelijk dat de bromfiets gestolen was. Hij heeft daarop verzoeker en de andere persoon zijn zaak uitgestuurd, en hen gezegd (verzoeker heeft dat in zijn bij de politie afgelegde, tot bewijs gebezigde, verklaring toegegeven) dat de bromfiets was gestolen en dat hij geen dieven in zijn zaak wilde hebben. Daarop reed de vriend of kennis van verzoeker op de bromfiets weg en sprong verzoeker snel bij hem achterop. Zij zijn naar verzoekers woning gereden.

15. Hieruit volgt dat verzoeker die bromfiets op 4 juni 1996 als vervoermiddel heeft gebruikt, samen met zijn vriend of kennis die de bromfiets bestuurde. Zij zijn ermee naar de motorzaak gereden, en vandaar weer naar de woning van verzoeker. Het komt mij voor dat het hof terecht heeft aangenomen dat dit gezamenlijk gebruik van de brommer valt binnen het door de wetgever beoogde begrip ‘voorhanden hebben’.

16. Daarbij heeft het hof in een nadere bewijsoverweging nog vastgesteld dat verzoeker in ieder geval op het moment dat hij (na door de eigenaar van de motorzaak te zijn weggestuurd) weer achterop de bromfiets sprong ernstig rekening heeft moeten houden met de omstandigheid dat die bromfiets gestolen was, zodat er in ieder geval vanaf dat moment sprake is geweest van voorwaardelijk opzet. Dat de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een goed door misdrijf is verkregen onder de in art. 416 Sr bedoelde wetenschap valt is reeds uitgemaakt in HR NJ 1993, 491.

17. Aldus dragen de bewijsmiddelen en ‘s hofs vaststelling ten aanzien van het moment waarop verzoeker in ieder geval de aanmerkelijke kans onder ogen heeft gezien dat de bromfiets gestolen was de bewezenverklaring dat hij op 4 juni 1996 tezamen en in vereniging met een ander een bromfiets voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan wist dat die door misdrijf was verkregen.

18. Het middel faalt derhalve.

19. Nu één der klachten in het eerste middel tot cassatie moet leiden, het tweede middel faalt en ik ambtshalve geen andere gronden vond waarop de bestreden uitspraak vernietigd zou moeten worden, strekt deze conclusie ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde feit, met verwijzing naar het Gerechtshof te Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,