HR, 23-11-1999, nr. 111648

HR, 23-11-1999, nr. 111648

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 23‑11‑1999

Nr.111.648 Mr Fokkens

Partij(en)

Conclusie:

Nr.111.648 Mr Fokkens

Zitting 21 september 1999 Conclusie inzake: [verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Verdachte is door het gerechtshof te Arnhem wegens diefstal in vereniging met braak veroordeeld tot aan gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden.

2.

Namens verdachte heeft mr G.A. Dorsman, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging ten onrechte. althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.

Verdachte, van Poolse komaf en tot persona non grata verklaard, is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij verstek veroordeeld. Ter terechtzitting heeft de aanwezige raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, daar zijn cliënt als persona non grata Nederland niet in zou kunnen en het openbaar ministerie verzuimd zou hebben een vrijgeleide voor hem te verzorgen, waardoor hij niet ter terechtzitting aanwezig kon zijn. Naar de mening van de raadsman zou dit in strijd zijn met artikel 6 lid 1 en 3 EVRM.

5.

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: “(¼) Het was aan verdachte om, indien hij zijn zaak niet bij verstek afgehandeld wilde zien, zelf het initiatief te nemen toelating tot Nederland te verkrijgen en het openbaar ministerie in kennis te stellen van deze wens. Nu niet is gebleken dat verdachte enigerlei actie als vorenbedoeld heeft ondernomen, kan van schending van het recht op en eerlijk proces geen sprake zijn. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn strafvervolging.”

6.

Indien een buitenlandse verdachte in Nederland tot persona non grata, ongewenst vreemdeling, is verklaard, kan hem een vrijgeleide worden verstrekt om ter terechtzitting aanwezig te zijn. De mogelijkheid daartoe is gecreëerd in de vreemdelingencirculaire 1994. Deze bepaalt in deel A5, 6.1 dat de Minister van Justitie “ in dringende gevallen, (¼) bijvoorbeeld teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn belangen in een rechtszaak te bepleiten(¼)”tijdelijk ontheffing kan verlenen van een ongewenstverklaring. De circulaire vervolgt: “Daarbij worden onder meer bepaalde voorwaarden gesteld omtrent de plaats van binnenkomst, de duur en het doel van het verblijf.”In de praktijk betekent dit dat het openbaar ministerie een verzoek aan de IND kan doen tot tijdelijke ontheffing van de ongewenstverklaring en dat de de IND, nadat de ontheffing is verleend, de marechaussee daarover informeert. Indien de verdachte zich dan bij binnenkomst in Nederland meldt bij de marechaussee, wordt hij op grond van artikel 7A lid 2 en 3 van de Vreemdelingenwet ingesloten en naar de rechtbank begeleid om te voorkomen dat hij in Nederland onderduikt.

7.

Er moet dus een aantal gerichte activiteiten worden ontplooid om te zorgen dat een dergelijke verdachte Nederland binnen kan komen. Het enkele verzoek op een dagvaarding om de verdachte voor het bijwonen van de terechtzitting toegang tot Nederland te verlenen, zoals sommige parketten afdrukken op een dagvaarding, is daarvoor niet voldoende. Zoals mij vanwege de marechaussee kernachtig werd medegedeeld: "Er kan wel zoveel op staan. Zonder een ontheffingsbeschikking verlenen wij geen toegang". In die omstandigheden acht ik de opvatting van het hof dat het openbaar ministerie pas in actie behoeft te komen indien de verdachte daarom verzoekt, juist. Het op voorhand verlenen van toegang tot Nederland voor het bijwonen van de terechtzitting acht ik, temeer omdat er soms overleg met betrokkene nodig zal zijn over de te volgen procedure, niet noodzakelijk en niet doelmatig.

8.

In casu is er door de raadsman in eerste aanleg wel aangevoerd dat zijn cliënt ter zitting aanwezig wilde zijn, maar om aanhouding van de behandeling, opdat verdachte met medewerking van het openbaar ministerie alsnog in de gelegenheid zou zijn de zitting bij te wonen, is niet verzocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman op grond van het ontbreken van een vrijgeleide de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, zoals hierboven onder 3. is weergegeven.

9.

De klacht dat de overweging van het hof in strijd is met het aanwezigheidsrecht acht ik ongegrond. Het aanwezigheidsrecht mag verdachte uiteraard niet ontzegd worden, maar van ontzegging is mijns inziens pas sprake indien verdachte (zelf of bij monde van zijn raadsman) heeft verzocht om aanwezig te kunnen zijn en het openbaar ministerie daartoe de mogelijkheid niet heeft verschaft. Hier gaat het om de vraag of de overheid gehouden is om een persoon die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, op voorhand, ook zonder dat deze daarom verzoekt, ontheffing daarvan te verlenen. Een verplichting daartoe kan ik in het aanwezigheidsrecht niet lezen. Nu verdachte in casu de weg naar een raadsman heeft gevonden, maar een dergelijk verzoek niet is gedaan, is het verweer terecht en op juiste gronden verworpen.

10.

Het feit dat er in soortgelijke gevallen wel dagvaardingen uitgaan waarop aan de bevoegde autoriteiten wordt verzocht verdachte die de dagvaarding toont in de gelegenheid te stellen de zitting bij te wonen, doet daar niets aan af, nu een dergelijke toevoeging in de praktijk niets uithaalt. Tijdelijke ontheffing wordt enkel verkregen als de hierboven onder 5 beschreven weg bewandeld wordt.

11.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de strafoplegging onvoldoende heeft gemotiveerd.

12.

Allereerst zou het hof niet voldoende hebben aangegeven waarom het een zwaardere straf noodzakelijk achtte dan de politierechter eerder oplegde.In eerste aanleg werd verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Het hof heeft verdachte veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf, met als motivering: “Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.Verdachte heeft deelgenomen aan een zogeheten “snelkraak.” Een dergelijk feit maakt op brute wijze inbreuk op het eigendomsrecht van anderen. Daarbij komt dat het bewezenverklaarde feit niet alleen bij het slachtoffer, maar ook in de samenleving gevoelens van angst en onveiligheid teweegbrengt. Voor een feit als het onderhavige doet een straf als door het openbaar ministerie gevorderd en in eerste aanleg is opgelegd geen recht. Het hof is van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alleszins gerechtvaardigd is.”In bovengenoemde gronden heeft het hof aanleiding kunnen vinden om tot een zwaardere straf te komen dan in eerste aanleg opgelegd (vgl.HR NJ 1976, 454), met inachtneming van het in art.424 lid 2 Sv bepaalde. De klacht treft geen doel.

13.

Verder zou ’s hofs strafmaatoverweging voor zover doe mede is gebaseerd op “de persoon van de verdachte” onbegrijpelijk zijn, daar verdachte ter terechtzitting niet aanwezig was. Ook deze klacht treft geen doel. Bij het onderzoek ter terechtzitting kan op grond van de zich in het dossier bevindende documentatie of getuigenverklaringen omtrent de persoon van de verdachte wel degelijk een en ander blijken (HR NJ 1941, 643), ook zonder dat de verdachte aanwezig is. In casu maken zowel de documentatie al het opsporingsdossier deel uit van de ter terechtzitting verhandelde stukken. “s Hofs overweging is ook in dit opzicht dus niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering. Ook overigens is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 23‑11‑1999

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

23 november 1999

Strafkamer

nr. 111.648

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie

tegen een bij verstek gewezen

arrest van het Gerechtshof

te Arnhem van 21 augustus 1998

alsmede tegen alle op de

terechtzitting van dit Hof

gegeven beslissingen in de

strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Polen) op

[geboortejaar] 1972, zonder bekende woon- of verblijf-plaats hier te lande.

1.

De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 8 april 1997 -

de verdachte ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf.

2.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr G.A. Dorsman, advocaat te

Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.

Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens schending van art. 6 EVRM.

3.2.

Het Hof heeft in zijn arrest het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen.

"Namens verdediging wordt verweer gevoerd met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer komt op het volgende neer.

Verdachte is in Nederland tot persona non grata verklaard hetgeen met zich brengt dat verdachte zonder vrijgeleide niet in Nederland wordt toegelaten. Het is normale praktijk dat het openbaar ministerie op eigen initiatief voor een dergelijk vrijgeleide zorgt. Nu het open"baar ministerie dat in deze zaak verzuimd "heeft, is verdachte niet in staat in persoon aanwezig te zijn bij de terechtzitting waar zijn zaak behandeld wordt. Deze handelwijze levert strijd op met het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.

Naar het oordeel van het hof moet dit verweer worden verworpen. Het was aan verdachte om, indien hij zijn zaak niet bij verstek afgehandeld wilde zien, zelf het initiatief te nemen toelating tot Nederland te verkrijgen en het openbaar ministerie in kennis te stellen van deze wens. Nu niet is gebleken dat verdachte enigerlei actie als vorenbedoeld heeft on-dernomen, kan van schending van het recht op een eerlijk proces geen sprake zijn. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn strafvervolging".

3.3.

Het verweer, de overwegingen van het Hof en het cassatiemiddel laten in het midden of de gestelde niet-toelating van de verdachte zijn grondslag vond in een aantekening in diens reis- of identificatie- papieren - als bedoeld in art. 20 Vreemdelingenwet en de art. 75 en 76 Vreemdelingenbesluit - dan wel in

een ongewenstverklaring als bedoeld in art. 21 Vreem-delingenwet.

3.4.

De Vreemdelingencirculaire 1994 (30 december 1993, Stcrt. 252), deel A5, paragraaf 6.1 (aanvulling 8, januari 1994) houdt ten aanzien van de ongewenstverklaring onder meer het volgende in.

"In dringende gevallen kan de Minister van Justitie tijdelijke ontheffing verlenen van een ongewenstverklaring, bijvoorbeeld indien daartoe klemmende redenen van humanitaire aard aan"wezig zijn of teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn belangen in een "rechtszaak te bepleiten. Daarbij worden onder meer bepaalde voorwaarden gesteld omtrent de plaats van binnenkomst, de duur en het doel van het verblijf".

3.5.

Zelfs in het geval dat de verdachte ongewenst is verklaard - een aanmerkelijk zwaardere maatregel van toezicht dan het enkele plaatsen van een aantekening in een reis- of identificatiedocument - kan de Minister van Justitie tot tijdelijke ontheffing van die maatregel besluiten. Uit de stukken kan niet blijken dat door of namens de verdachte - die steeds heeft beschikt over rechtsgeleerde bijstand - iets in het werk is gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen en evenmin dat een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht teneinde daarbij aanwezig te kunnen zijn. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof het verweer terecht verworpen.

3.6.

Het middel faalt dus.

4.

Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.

Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verwor-pen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Corstens en Orie, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 23 november 1999.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.