HR, 12-10-1999, nr. 112161

Wegens medeplegen van doodslag, gekwalificeerde diefstal en poging tot gekwalificeerde diefstal heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch verzoeker veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. W. Bos, advocaat te Uden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Ingevolge art. 195d Sv kan de R-C onder nader omschreven voorwaarden het bevel geven dat van de verdachte bloed wordt afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek, waaronder ingevolge art. 138a Sv verstaan dient te worden: het onderzoek van celmateriaal dat uitsluitend is gericht op de vergelijking van DNA-profielen.

In deze zaak is de vraag gerezen of het aldus verkregen bloed gebruikt mag worden om het aan een andere onderzoeksmethode (in casu het zgn. klassiek vergelijkend bloedonderzoek) te onderwerpen indien de verdachte daartoe geen toestemming heeft gegeven. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, daartoe overwegende:

Het hof is van oordeel, dat, wat er zij van de vraag of verdachte in het onderhavige geval toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn bloed voor een zogenaamd klassiek bloedvergelijkend onderzoek, geen rechtsregel, behoudens uitzonderingen waarvan te dezen niet is gebleken, zich ertegen verzet dat een -eenmaal rechtmatig ten behoeve van een DNA-onderzoek- afgenomen bloedmonster vervolgens wordt gebruikt voor een klassiek bloedvergelijkend onderzoek.

Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de juistheid van dit oordeel van het hof.

De stelling van het middel dat het hier gaat "om een dwangmiddel, waarmee inbreuk wordt gemaakt op het onder meer in art. 11 GW neergelegde recht op onaantastbaarheid van het lichaam" zegt overigens niet zo heel veel, nu art. 11 genoemd recht onderhevig maakt aan "bij of krachtens de wet te stellen beperkingen". Buiten kijf is dat de wettelijke regeling inzake het DNA-onderzoek zo'n bij de wet gestelde beperking vormt. De vraag is alleen of in geval van een door de wet gelegitimeerde inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit, enige rechtsregel zich ertegen verzet dat het resultaat van die inbreuk wordt gebezigd voor een ander doel dan waarvoor die inbreuk is toegestaan.

In de regel zal die vraag negatief moeten worden beantwoord. Zo zal de bloedproef in de zin van art. 8 lid 2 sub b WVW 1994 in beginsel alleen mogen worden aangewend om vast stellen wat het bloedalcoholgehalte was van de verdachte bestuurder ten tijde van het onderzoek. De verbalisante zal het afgenomen bloedmonster dus niet (mede) mogen gebruiken om het te laten onderzoeken teneinde aldus het door haar beweerde vaderschap van de bestuurder van haar kind aannemelijk te maken. Evenmin zal, in beginsel, het verkeersrechtelijk afgenomen bloed van een bestuurder van een voertuig mogen worden gebruikt teneinde een commuun misdrijf te kunnen bewijzen. Maar zulke gevallen doen zich hier niet voor. Want naar de kern bezien gaat het in casu om de vraag of het resultaat van een rechtmatig ingesteld onderzoek (de bloedafname ingevolge een bevel van de R-C ex art. 195d Sv) in het kader van dezelfde zaak mag worden gebruikt voor een ander, doch met hetzelfde doel ingesteld bloedonderzoek.

Als ik het goed zie, bevat noch de tekst noch de geschiedenis van de Wet van 8 november 1993, Stb. 596 waarbij het DNA-onderzoek in strafzaken is geïntroduceerd, een pasklaar antwoord op voormelde vraag. Nochtans zijn er wel enige daarvoor relevante aanknopingspunten te noemen indien ook de ratio van wettelijke regeling van het DNA-onderzoek in de beschouwingen wordt betrokken.

Zo is de definitie van art. 138a Sv bedoeld om uit te sluiten dat - onder dwang verkregen - celmateriaal wordt gebruikt om erfelijke eigenschappen van de onderzochte persoon bloot te leggen. Het forensisch DNA-onderzoek mag hiertoe niet worden aangewend, maar uitsluitend tot

het vergelijken van biologische sporen.

(...)

Het DNA-onderzoek ten behoeve van strafvordering mag dan ook alleen gericht zijn op de vaststelling van iemands identiteit. Het mag niet worden gebruikt om andere informatie over de persoon wiens lichaamscellen worden onderzocht, te verkrijgen.

Voorts valt uit de wetsgeschiedenis op te maken dat vooral de afgedwongen bloedafname en de registratie van DNA-profielen als (ernstige) inbreuken op de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer moeten worden beschouwd.

Aan het DNA-onderzoek zelf zijn in de visie van de wetgever dergelijke bezwaren van privacy-gevoelige aard niet verbonden. Zo antwoordde de minister van justitie op een vraag van een lid van de RPF-fractie of niet eveneens terughoudendheid moest worden betracht bij het onderzoek van lichaamscellen die niet onder dwang zijn afgenomen maar op andere wijze ter beschikking van justitie zijn gekomen:

Dit is niet nodig omdat een DNA-onderzoek op zichzelf een veel minder vergaande inbreuk op de grondrechten van de verdachte betekent, dan het onder dwang afnemen van lichaamscellen. Zoals dit lid zelf reeds constateerde zijn andere maatregelen ter identificatie ook niet aan deze strenge voorwaarden gebonden.

Volgens de minister mag het DNA-onderzoek ook worden toegepast op lichaamsmateriaal dat buiten de verdachte om is verkregen, dat wil zeggen zonder dat dit door hem gedwongen of vrijwillig is afgestaan ten behoeve van zo'n onderzoek, bijv.

als lichaamscellen zijn vergaard op grond van bestaande dwangmiddelen, zoals het onderzoek aan het lichaam of de persoon of op grond van de maatregelen in het belang van het onderzoek als bedoeld in artikel 6 van het besluit van 4 december 1925, Stb. 460.

Dit wordt nog eens bevestigd in het antwoord van de minister op een vraag met betrekking tot DNA-onderzoek op lichaamsmateriaal waarover justitie bij toeval de beschikking heeft gekregen:

Ten slotte vroeg het lid van de RPF-fractie hoever de zeggenschap van de verdachte over zijn bloed zich uitstrekt. Indien de verdachte "per ongeluk" bloed verliest op het politiebureau, mag dit dan worden gebruikt voor een DNA-onderzoek, zonder toestemming van de verdachte, zo vroeg dit lid. Het antwoord op deze vraag zal in concreto door de rechter moeten worden gegeven. Ik sluit niet uit dat de rechter in zo'n geval, alle omstandigheden afwegend, tot de conclusie komt dat het is toegestaan. DNA-onderzoek mag ook worden verricht op lichaamscellen die bij het onderzoek aan de kleding van de verdachte zijn aangetroffen, ook al verzet de verdachte zich hiertegen. Als deze kleding in beslag is genomen, beschikt Justitie erover en zijn er geen beletselen om het materiaal aan een DNA-onderzoek te onderwerpen.

Deze in de parlementaire stukken uitgezette lijn is in de conclusie d.d. 20 april 1998 in zaak 4.000 besch. doorgetrokken, in dier voege dat daar het standpunt wordt verdedigd dat het dwangmiddel der inbeslagneming niet wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, indien het wordt aangewend om goederen in beslag te nemen met het oogmerk om ze te onderzoeken op de eventuele aanwezigheid van lichaamsmateriaal teneinde dat materiaal vervolgens te gebruiken voor een vergelijkend DNA-onderzoek.

In diezelfde lijn doorredenerend meen ik dat het niet in de bedoeling van wetgever heeft gelegen om een klassiek vergelijkend bloedonderzoek uit te sluiten in het geval het bloedmonster op rechtmatige wijze - in casu door bloedafname op bevel van de R-C - is verkregen ten behoeve van een DNA-onderzoek. In dat verband kan worden gewezen op een opmerking in de MvT over het geval dat het bloed niet geschikt blijkt te zijn voor DNA-onderzoek, hetgeen zich kan voordoen indien

de verdachte tussen het moment waarop de sporen zijn achtergelaten en de afname van lichaamscellen, een bloedtransfusie of beenmergtransplantatie heeft ondergaan. In dat geval is het bloed niet geschikt voor een DNA-onderzoek. Overigens is het bloed in dat geval ook niet geschikt voor een klassiek forensisch onderzoek.

Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat ook de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat ten behoeve van een DNA-onderzoek afgenomen bloed wordt onderworpen aan een klassiek vergelijkend bloedonderzoek indien dit feitelijk mogelijk blijkt te zijn.

Zodanige uitsluiting ligt ook niet voor de hand. Een klassiek vergelijkend bloedonderzoek is, in het licht van zowel het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als de bewijsbetekenis die aan de resultaten daarvan kunnen worden toegekend, van veel minder vèrstrekkende aard dan een DNA-onderzoek. De uitkomsten van een dergelijk onderzoek behelzen immers lang niet zo veel en zo veelzeggende gegevens als een DNA-profiel. Daardoor biedt zo'n onderzoek veel minder mogelijkheden voor misbruik, dat wil zeggen voor een ander gebruik dan noodzakelijk is voor de vergelijking met bloedsporen die bijv. op de plaats of het object van het delict zijn aangetroffen. En voor wat betreft de bewijskracht van de resultaten van een klassiek vergelijkend bloedonderzoek kan worden opgemerkt dat deze niet zonder meer bezitten

de grote overtuigingskracht welke aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt te worden toegekend.

Gelet op het voorgaande zou het ongerijmd zijn te moeten concluderen dat zonder toestemming van de verdachte

Het komt mij dan ook voor dat het met de hierboven vermelde strekking van art. 138a Sv verenigbaar is dat ingevolge een bevel als bedoeld in art. 195d Sv en ook overigens rechtmatig verkregen lichaamsmateriaal in dezelfde zaak waarin dat bevel is gegeven mag worden onderworpen aan een ander onderzoek dan een DNA-onderzoek, doch op voorwaarde dat zo'n onderzoek aan dezelfde beperkende doelstelling is gebonden, dus dat het uitsluitend mag geschieden met het oog op de vaststelling van iemands identiteit aan de hand van de vergelijking van het afgenomen lichaamsmateriaal met aangetroffen sporenmateriaal.

Op dit punt zou tot op zekere hoogte een vergelijking gemaakt kunnen worden met de voortgezette toepassing van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden, die naar heersende leer geoorloofd is, en de uitoefening van controlebevoegdheden ondanks de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, hetgeen eveneens geoorloofd is

mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.

Daarmee strookt, dunkt mij, dat de overheid - behoudens in geval van kennelijk misbruik, waaromtrent te dezen evenwel niets is vastgesteld of aangevoerd - bevoegd is om wat zij rechtmatig onder zich heeft gekregen in het kader en/of ten behoeve van een DNA-onderzoek, ook te gebruiken voor een minder ingrijpend onderzoek dat zich op hetzelfde doel richt. Dat de bevoegdheid om het mindere te doen waar de wetgever het meerdere heeft toegestaan, niet expliciet in de wet is geregeld, doet daaraan niet af. Gelet op het bepaalde in art. 11 GW moet, dunkt mij, de eerstvermelde bevoegdheid geacht worden besloten te liggen in de tweede.

Naar mijn mening getuigt 's hofs oordeel dat in casu geen rechtsregel zich verzet tegen het verrichten van een klassiek vergelijkend bloedonderzoek met betrekking tot een rechtmatig ten behoeve van een DNA-onderzoek afgenomen bloedmonster, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat niets is vastgesteld of aangevoerd omtrent omstandigheden waaronder die opvatting uitzondering dient te lijden.

Het tweede middel betoogt dat de strafmotivering ontoereikend is nu het hof een even zware gevangenisstraf (van 12 jaar) heeft opgelegd als de rechtbank terwijl het hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde het misdrijf van art. 287 Sr bewezen heeft verklaard en de rechtbank het (zwaardere) misdrijf van art. 288 Sr.

Daargelaten dat de appelrechter slechts onder bijzondere omstandigheden verplicht is om aan te geven waarom hij een zwaardere straf oplegt dan de eerste rechter heeft gedaan (HR 2 december 1997, DD 98.095), moet 's hofs strafmotivering aldus worden verstaan dat de feiten en omstandigheden waarop ten bezware van verzoeker acht is geslagen, een langere gevangenisstraf zouden rechtvaardigen doch dat op grond van de overweging dat "dat het hof in het voordeel van de verdachte er rekening mee (heeft) gehouden dat het hof minder bewezen heeft geacht dan de eerste rechter" volstaan kon worden met de oplegging van een gevangenisstraf van gelijke duur als de rechtbank had bepaald. Aldus verstaan en in aanmerking genomen voorts dat de PG een gevangenisstraf van 15 jaar had gevorderd, is 's hofs strafoplegging toereikend gemotiveerd.

In het derde middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of art. 63 Sr te dezen van toepassing is.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak art. 63 Sr als mede toepasselijk wettelijk voorschrift aangehaald. Daarmee heeft het hof genoegzaam blijk gegeven te hebben onderzocht welke eerdere veroordeling(en) van verzoeker - zowel die welke is of zijn vermeld in het uittreksel uit het algemeen documentatieregister hetwelk zich bij de stukken bevindt, als die waarmee het hof ambtshalve bekend was - op de voet van art. 63 Sr bij de strafoplegging in beschouwing dienden te worden genomen. Het hof was niet gehouden die eerdere veroordeling(en) uitdrukkelijk te vermelden.

De middelen falen derhalve. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.