HR, 06-12-1988, nr. 2259

6 december 1988

Strafkamer

nr. 2259 Besch.

JF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 februari 1988 in de strafzaak tegen:[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1934, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden beschikking

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 13 augustus 1987 – de verdachte naar de terechtzitting verwezen ter zake van de in de dagvaarding als volgt omschreven feiten:

De verdachte wordt telastegelegd dat:dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. in/of omstreeks de periode van 7 februari 1985 tot en met 26 september 1985, althans in het jaar 1985,

in de gemeente Hoorn en/of Amsterdam, althans in Nederland, tesamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

een verzamelloonstaat 1984 betreffende [A] B.V.en/of de van die verzamelloonstaat deel uitmakende collectieve lijst van gelegenheidswerkers, verder (tesamen) te noemen de “lijst”,zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs te dienen van de juistheid van de daarin gedaan opgaven,in ieder geval bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen,valselijk heeft opgemaakt of heeft doen opmaken met het oogmerk om die aldus valselijk opgemaakte “lijst” als echt en onvervalst te gebruiken en/of door een of meer anderen te doen of laten gebruiken, terwijl uit dat gebruik nadeel kon ontstaan;

het valselijk (doen) opmaken van genoemde “lijst” bestond hieruit dat ten tijde en ter opzettelijk en in strijd met de waarheid op die “lijst”:

A. is ingevuld, dat- [naam 1] een nettoloon heeft gehad van (totaal) f 4543,81,en/of- [naam 2] een nettoloon heeft gehad van f 1191,38een/of- [naam 3] een nettoloon heeft gehad van f 806,25,althans (telkens) een lager (netto )loon dan in werkelijkheid is ontvangen,

en/of

B. is ingevuld, dat- [naam 4] een nettoloon heeft gehad van (totaal) f 3402, 76,en/of- [naam 5] een nettoloon heeft gehad van f 1137,75,en/of- [naam 6] een nettoloon heeft gehad van f 1660,53,althans (telkens) een hoger (netto)loon dan in werkelijkheid is ontvangen,

hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, tot bovenomschreven feit opdracht gegeven en/of feitelijk leiding gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;

De hiervoor bedoelde “lijst” is in fotocopie aan deze dagvaarding gehecht en wordt geacht onderdeel uit te maken van de telastelegging.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte.Namens hem heeft Mr. F. van Schaik, advocaat te Rotterdam, de volgende middelen van cassatie voorgesteld en bij pleidooi toegelicht:

I. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, in het bijzonder van de artikelen 181, 237, 238 en 244 Strafvordering alsmede artikel 51 Strafrecht; door dien het Gerechtshof te Amsterdam in zijn beschikking van 25 februari 1988 heeft overwogen: “Tegen de verdachte is geen gerechtelijk vooronderzoek ingesteld. Daargelaten de vraag of tegen de verdachte terzake van het feitelijk leidinggeven geen gerechtelijk vooronderzoek mogelijk zou zijn, brengt het niet ingesteld zijn van een zodanig vooronderzoek met zich mede dat het de termijn die na sluiting van een gerechtelijk vooronderzoek in acht moeten worden genomen, niet zondermeer gelden jegens de verdachte.”

Toelichting op het eerste middel:

Het Gerechtshof te Amsterdam miskent hier het systeem van het Wetboek van Strafvordering. Een uitleg van het Wetboek van Strafvordering zoals het Hof deze in de voormelde beschikking geeft, zou tot consequentie hebben dat een feitelijk leidinggeven nimmer zekerheid zou krijgen over de vraag of hij terzake van dit feitelijk leidinggeven al dan niet wordt vervolgd. Indien gelijk het Gerechtshof stelt de bescherming van de artikelen 237, 238 en 244 Strafvordering slechts geldt voor degene tegen wie het gerechtelijk vooronderzoek loopt zou dit betekenen dat de feitelijk leidinggevenden na de sluiting van een gerechtelijk vooronderzoek tegen de rechtspersoon voor onbepaalde tijd in het ongewisse zouden blijven of zij terzake van dit feitelijk leidinggeven al dan niet vervolgd worden. Dit klemt temeer daar het Gerechtshof in dezelfde beschikking heeft overwogen dat de woorden tezamen in artikel 51 Strafrecht niet de betekenis tegelijkertijd hebben. In de redenering van het Gerechtshof zou de Officier van Justitie wanneer hij de termijn van artikel 244 lid 1 Strafvordering ongebruikt heeft laten verlopen hij desalniettemin ontvankelijk zou zijn in een op artikel 51 Strafrecht gegronde vervolging tegen de feitelijk leidinggevenden. Uit de totstandkoming van artikel 51 Strafrecht blijkt overduidelijk dat het nimmer de bedoeling van de wetgever is geweest om een feitelijk leidinggevende als zodanig te vervolgen in die gevallen waarin vervolging van de rechtspersoon niet (meer) mogelijk is.

II. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, in het bijzonder van artikel 51 Strafrecht door dien het Gerechtshof te Amsterdam in zijn beschikking van 25 februari 1988 heeft overwogen: “Anders dan de verdachte in dit verband heeft aangevoerd, houdt artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht niet in dat, indien de rechtspersoon en de leidinggevende tezamen worden vervolgd, dit tegelijkertijd dient te geschieden.”

Toelichting op het tweede middel:

Uit de geschiedenis van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht blijkt dat de woorden tezamen in dit artikel de betekenis hebben van tegelijkertijd. Artikel 15 van de Wet Economische Delicten, de voorganger van artikel 51 Strafvordering sprak over: “hetzij tegen beiden”. Terwijl de huidige wetstekst uitdrukkelijk zegt: “danwel tegen de onder 1 en 2 genoemden tezamen”. Deze tekstuele wijziging duidt erop dat de wetgever heeft gedoeld op een gelijktijdige berechting van alle betrokkenen. Anders dan het woord beiden heeft het woord tezamen namelijk ook een temporele betekenis. Daarnaast is het ook uit maatschappelijk oogpunt ongewenst dat de Officier van Justitie eerst één van beiden vervolgd, om daarna al dan niet afhankelijk van de uitslag van deze eerste vervolging opnieuw te beslissen of hij ook een vervolging tegen de andere betrokkenen zal instellen. De Rechtbank heeft in haar vernietigde beslissing dan ook terecht beslist dat het de Officier van Justitie niet vrij stond op haar gemaakte keuze terug te komen.

III. De schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, in het bijzonder van artikel 254 van het Wetboek van Strafvordering, doordien het Gerechtshof te Amsterdam zijn beslissing dat er anders dan zijdens de verdachte aangevoerd geen schending van het voor het Openbaar Ministerie geldende vertrouwensbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel is geweest onvoldoende heeft gemotiveerd.

Toelichting op het derde middel:

Ten eerste heeft het Gerechtshof in zijn voornoemde beschikking gelijk hierboven gesteld, ten onrechte beslist dat de woorden tezamen in artikel 51 Strafrecht niet de betekenis hebben van tegelijkertijd. Indien zoals rekwirant stelt het woord tezamen wèl de betekenis heeft van tegelijkertijd volgt daar uit ipso facto dat het Openbaar Ministerie indien zij eerst de rechtspersoon vervolgt en nadat deze vervolging van de rechtspersoon (tijdelijk) is geblokkeerd besluit de feitelijk leidinggevende te vervolgen, handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en met het vertrouwensbeginsel, nu het onzorgvuldig is om in strijd met de betekenis van artikel 51 Strafrecht de feitelijk leidinggevende anders dan tegelijkertijd met de rechtspersoon te vervolgen, terwijl het in strijd met het vertrouwensbeginsel is omdat rekwirant er op mocht vertrouwen dat hij niet meer vervolgt zou worden, nu deze vervolging niet tegelijkertijd met de vervolging van de rechtspersoon is aangevangen.

Zelfs indien van de juistheid van de uitleg van het woord tezamen door het Hof moet worden uitgegaan – quod non – heeft het Openbaar Ministerie nog in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Immers het gerechtelijk vooronderzoek is uitsluitend geopend tegen de rechtspersoon en heeft zich ook uitsluitend tot de rechtspersoon uitgestrekt. In het kader van dit gerechtelijk vooronderzoek zowel als in het kader van het opsporingsonderzoek is rekwirant nimmer als verdachte, doch altijd als getuige gehoord. Hieruit al dan niet in samenhang met de eerste vervolgingskeuze van het Openbaar Ministerie heeft rekwirant kunnen en mogen afleiden dat niet hij maar de rechtspersoon zou worden vervolgd. De weerlegging van dit verweer is door het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd.

IV. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen in het bijzonder van artikel 112 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering door dien het Gerechtshof in zijn beschikking van 25 februari 1988 heeft overwogen: “De diverse processen-verbaal van huiszoeking moeten aldus worden opgevat dat de Rechter-Commissaris bij alle – onder zijn leiding staande huiszoekingen aanwezig is geweest, doch kennelijk niet gedurende de gehele duur van deze huiszoekingen. Dit betekent echter niet dat inbreuk is gemaakt op de waarborg die besloten ligt in het bepaalde in artikel 112 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Voor deze waarborg is voldoende dat de Rechter-Commissaris, als onafhankelijk rechterlijk persoon, de supervisie heeft gehad over de daadwerkelijk hantering van het zo diep ingrijpende dwangmiddel van de huiszoeking. Met name is niet vereist dat de Rechter-Commissaris bij elke huiszoeking van het begin tot het einde steeds lijfelijk aanwezig is geweest.

Toelichting op het vierde middel:

Het Hof miskent hier, zonder deugdelijke motivering, de tekst van artikel 112 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 112 Strafvordering bepaalt dat de huiszoeking geschiedt door den R.C. Welke bewoordingen zich bezwaarlijk anders laten verstaan dan dat de R.C. bevoegd is tot c.q. belast is met de feitelijke leiding en het daadwerkelijk toezicht op de huiszoeking, waartoe zijn voortdurende aanwezigheid gedurende de huiszoeking wordt vereist. Zulks strookt ook met het strikte stelsel van de waarborgen waarmee de wetgever de huiszoeking als ingrijpend dwangmiddel heeft omringd in de bepalingen van de 3e, 5e en 6e afdeling van de 4e titel van het 1e boek van het Wetboek van Strafvordering. Ondergetekende heeft de eer hiervoor te verwijzen naar een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam – hetzelfde Hof dat deze beschikking heeft gegeven – van 3 februari 1987 gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie van dat jaar onder nummer 616.

V. Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, in het bijzonder van de artikelen 237, 238 en 244 Strafvordering; door dien het Gerechtshof te Amsterdam in zijn beschikking van 25 februari 1988 heeft overwogen:“De raadsman heeft verder aangevoerd dat de bestaans – voorwaarden voor vervolging van de verdachte als leidinggegevende, namelijk de vervolgbaarheid van de rechtspersoon, ontbreekt, nu de rechtbank bij beschikking van 30 juni 1987 de rechtspersoon buiten vervolging heeft gesteld.Het Hof verwerpt dit verweer, nu het Hof blijkens zijn heden gegeven beschikking van oordeel is dat de rechtspersoon wel vervolgbaar is”.

Toelichting op het vijfde middel:

Het Hof verwijst hier naar de beschikking waarbij de rechtspersoon, waarvan requirant directeur is, naar de terechtzitting is verwezen onder ongegrondverklaring van het namens deze rechtspersoon ingediende bezwaarschrift, en onder vernietiging van een beschikking van de rechtbank Alkmaar d.d. 30 juni 1987. Het is requirant bekend dat tegen deze beschikking beroep in cassatie is ingesteld. De beschikking waarnaar het Hof verwijst gaat uit van een onjuiste lezing van artikel 244 lid 1 Strafvordering. Namens de betrokken rechtspersoon is direct na de sluiting van het G.V.O. afstand gedaan van het recht heropening hiervan te verzoeken.

Hierdoor is de termijn van artikel 244 lid 1 Strafvordering direct op 21 april 1987 aangevangen. De Officier heeft verzuimd binnen de bedoelde termijn een dagvaarding c.q. een kennisgeving van verdere vervolging te doen uitgaan, dus doende heeft de Officier het recht op strafvervolging van de rechtspersoon verspeeld, althans is de Officier in een zodanige vervolging niet ontvankelijk. Voorzover de requirant niet gelijk in het eerste middel is gesteld reeds rechtstreeks beschermd wordt door artikel 244 lid 1 Strafvordering, stuit een vervolging af op het feit dat de rechtspersoon niet vervolgbaar (meer) is.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Gronden van de bestreden beschikking

Het Hof heeft de bestreden beschikking doen steunen op de volgende gronden:

De raadsman heeft namens de verdachte aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging. Daartoe heeft hij het volgende gesteld. Nu een apart gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte ter zake van het feitelijk leiding geven niet mogelijk was, en het gerechtelijk vooronderzoek tegen de rechtspersoon mede een onderzoek naar de leidinggevende activiteiten betekende, kan de verdachte ook profiteren van de bescherming die het Wetboek van Strafvordering biedt na de sluiting van dit gerechtelijk vooronderzoek tegen de rechtspersoon.Artikel 244 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de termijn waarbinnen de officier van justitie over verdere vervolging moet beslissing aanvangt zodra de beschikking tot sluiting voor de verdachte onherroepelijk is geworden. Dit betekent dat de officier van justitie binnen deze termijn niet alleen moet beslissen of hij de rechtspersoon wil vervolgen, maar ook of hij de leidinggevende in de zin van artikel 51 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht wenst te vervolgen.Voor de beantwoording van de vraag of de termijn van artikel 244 van het Wetboek van Strafvordering is verstreken, verwijst de raadsman naar de beschikking waarin de rechtbank bepaalt dat de officier van justitie uiterlijk binnen één maand na 21 april 1987, de dag waarop door de rechter-commissaris aan de rechtspersoon een schriftelijke mededeling van de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek is uitgereikt en de rechtspersoon afstand heeft gedaan van de bevoegdheid heropening van het onderzoek te verzoeken, de kennisgeving van verdere vervolging aan de rechtspersoon had moeten betekenen. Op grond hiervan concludeert hij tot niet ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte.

Het hof verwerpt dit verweer.Tegen de verdachte is geen gerechtelijk vooronderzoek ingesteld.Daargelaten de vraag of tegen de verdachte ter zake van het feitelijk leiding geven geen gerechtelijk vooronderzoek mogelijk zou zijn, brengt het niet ingesteld zijn van zodanig vooronderzoek met zich mee dat de termijnen die na de sluiting van een gerechtelijk vooronderzoek in acht moeten worden genomen, niet zonder meer gelden jegens de verdachte.

Voorts heeft de raadsman namens de verdachte aangevoerd dat het vertrouwensbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel alsmede het ne bis in idem-beginsel zich verzetten tegen vervolging van de verdachte.Door de gehele vervolging op de rechtspersoon te richten en slechts de rechtspersoon kennis te geven van verdere vervolging, zonder de verdachte mede in die vervolging te betrekken, heeft het Openbaar Ministerie bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat er een keuze als bedoeld in artikel 51 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht had plaatsgevonden, en dat deze keuze de rechtspersoon betrof.Het vertrouwensbeginsel verzet zich er tegen dat het Openbaar Ministerie thans in strijd met dat opgewekte vertrouwen alsnog overgaat tot vervolging van de natuurlijke persoon.Het handelen van het Openbaar Ministerie is ook in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Een vervolging van de leidinggevende functionarissen is nimmer de bedoeling geweest.Het ne bis in idem-beginsel verzet zich bovendien tegen een verdere vervolging van de verdachte, nu het Openbaar Ministerie de leidinggevende niet meer kan vervolgen nadat de rechter al over de zaak tegen de rechtspersoon heeft geoordeeld.

Het hof verwerpt dit verweer.Het hof is van oordeel dat het gestelde vertrouwen van de verdachte dat het Openbaar Ministerie had gekozen uitsluitend de rechtspersoon te vervolgen en niet ook de verdachte als leidinggevende, onvoldoende gerechtvaardigd was. De door de raadsman bedoelde feiten hebben mogelijk een bepaalde verwachting bij de verdachte opgeroepen, zij zijn echter onvoldoende zwaarwegend als grondslag voor het gestelde gerechtvaardigde vertrouwen.Niet aannemelijk is geworden dat het nimmer de bedoeling is geweest de leidinggevende functionarissen niet te vervolgen. Daarmee ontvalt de basis aan de gestelde strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Anders dan de verdachte in dit verband heeft aangevoerd, houdt artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht niet in dat, indien de rechtspersoon en de leidinggevende te zamen worden vervolgd, dit “tegelijkertijd” dient te geschieden.Het ne bis in idem-beginsel gaat niet op nu de onderhavige feiten geen feiten zijn waarover reeds bij gewijsde is beslist.

De raadsman heeft verder aangevoerd dat de bestaansvoorwaarden voor vervolging van de verdachte als leidinggevende, namelijk de vervolgbaarheid van de rechtspersoon, ontbreekt, nu de rechtbank bij beschikking van 30 juni 1987 de rechtspersoon buiten vervolging heeft gesteld.

Het hof verwerpt dit verweer, nu het hof blijkens zijn heden gegeven beschikking van oordeel is dat de rechtspersoon wel vervolgbaar is.

5. Beoordeling van het eerste, het tweede en het vijfde middel

5.1. Noch uit de bewoordingen van art. 51 Sr., noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling valt af te leiden dat, indien een strafbaar feit is begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging tegen een persoon die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging tegelijk zou moeten plaatsvinden met die tegen de rechtspersoon indien die eveneens wordt vervolgd, of zou moeten afstuiten op de enkele omstandigheid dat een strafvervolging tegen die rechtspersoon niet (meer) mogelijk is.

5.2. De middelen, die van een andere opvatting uitgaan, falen mitsdien.

6. Beoordeling van het derde middel

6.1. Voor zover het middel klaagt over onjuiste uitlegging van art. 51, tweede lid, Sr. faalt het op de gronden hiervoren onder 5 uiteengezet.

6.2. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen de namens de verdachte aangevoerde stelling dat het Openbaar Ministerie in strijd met een bij de verdachte opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen heeft gehandeld door tot vervolging van de verdachte over te gaan, faalt het omdat ’s Hofs oordeel dat de namens de verdachte gestelde feiten onvoldoende grondslag bieden voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd, niet onbegrijpelijk is en als van feitelijke aard in cassatie niet verder kan worden getoetst.

7. Beoordeling van het vierde middel

7.1.1. Een redelijke wetsuitlegging noopt ertoe aan te nemen dat in het eerste lid van art. 112 Sv. tot uitdrukking wordt gebracht dat een huiszoeking dient te geschieden onder leiding van de rechter-commissaris, welke leiding mede ten doel heeft te waarborgen dat bij de huiszoeking de grenzen van de wettelijke bevoegdheden niet worden overschreden.

7.1.2. Dit in aanmerking genomen behoeft de omstandigheid dat de rechter-commissaris na met de huiszoeking te zijn aangevangen niet steeds ter plaatse blijft doch zich naar elders begeeft terwijl intussen opsporingsambtenaren – in tegenwoordigheid van de officier van justitie of van de hulpofficier die hem vervangt -de tot de huiszoeking behorende handelingen verrichten, niet uit te sluiten dat de huiszoeking nochtans geschiedt “door den rechtercommissaris”, aangezien immers de moderne communicatiemiddelen het mogelijk maken enerzijds dat de vorenbedoelde personen onderscheidenlijk de persoon bij wie de huiszoeking geschiedt zich tijdens de huiszoeking tot de rechter-commissaris wenden ten einde diens beslissing in te roepen, anderzijds dat de rechter-commissaris desgewenst nadere instructies met betrekking tot de huiszoeking kan blijven geven, een en ander als ware hij ter plaatse aanwezig.

7.2. Het middel is mitsdien vruchteloos voorgesteld.

8. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

9. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, de vice-president Van den Blink, en de raadsheren Jeukens, Mout en Keijzer, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, in raadkamer van 6 december 1988.