CBb, 03-05-2011, nr. AWB 09/203 AWB 09/204 AWB 09/205 AWB 09/206 AWB 09/208

Bij het Besluit marktanalyse wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008, met kenmerk OPTA/AM/2008/202717, heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben Online, Scarlet, Tele2, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon en bbned bij brieven van 28 en 29 januari 2009, bij het College ontvangen op dezelfde dagen, beroep ingesteld.

Bij brief van 29 mei 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken, genummerd B1 tot en met B23.

Op 18 juni 2009 en 19 juni 2009 hebben Online en Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon, bbned en Tele2 de gronden van hun beroepen aangevuld.

Bij brief van 17 juli 2009 heeft OPTA een verweerschrift met betrekking tot de grieven gericht tegen gedragsregel 5 ingediend.

Bij beslissing van 5 augustus 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B23 gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 14 augustus 2009 heeft OPTA een verweerschrift met betrekking tot de beroepen tegen het bestreden besluit ingediend.

Bij brieven van 10 en 11 september 2009 hebben Online en Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon, bbned en Tele2 zienswijzen en nadere stukken ingediend.

Bij brief van 15 oktober 2009 hebben BT, Colt en Verizon nadere stukken ingediend.

Bij brief van 22 oktober 2009 heeft OPTA een reactie op de zienswijzen van appellanten ingediend.

Bij brieven van 23 oktober 2009 hebben Online, Scarlet en BT, Colt en Verizon nadere stukken en hebben KPN, bbned en Tele2 aanvullende zienswijzen en nadere stukken ingediend. Voorts hebben bbned en Tele2 ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B23 uitspraak doet op de beroepen.

Op 3 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Online, Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt en Verizon hebben ter zitting ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B23 uitspraak doet op de beroepen.

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (PbEG L 108/33; hierna: Kaderrichtlijn) luidde, voor zover en ten tijde hier van belang:

Overweging 18 van de considerans bij de Kaderrichtlijn luidt:

De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PbEU L 344/65; hierna: Aanbeveling relevante markten 2007), luidt voor zover hier van belang:

In de Tw is, voor zover hier van belang, bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In het bestreden besluit heeft OPTA wholesalebreedbandtoegang (hierna: WBT) gedefinieerd als een wholesaledienst die bestaat uit de levering aan wholesaleafnemers van transmissiecapaciteit met een flexibele of variabele capaciteit (bandbreedte) met een stroomafwaartse capaciteit van meer dan 128 kbit/s van de locatie van afname naar de eindgebruikerslocatie. OPTA heeft geconcludeerd dat de markt voor WBT uit twee afzonderlijke relevante markten bestaat. Dit is de markt voor lage kwaliteit WBT (hierna: WBT LK) en de markt voor hoge kwaliteit WBT (hierna: WBT HK). Het onderscheidende kenmerk tussen deze twee markten is de overboekingsfactor. De overboekingsfactor geeft een indicatie van het aantal eindgebruikers waarmee de verbinding wordt gedeeld en is gedefinieerd als de verkochte capaciteit gedeeld door de gereserveerde capaciteit binnen het netwerk van een Internet Service Provider (hierna: ISP). Producten met een overboekingsfactor van 1:20 en hoger behoren tot de markt van WBT HK en de producten met een overboekingsfactor lager dan 1:20 behoren tot de markt van WBT LK. De relevante geografische markt voor zowel WBT HK als WBT LK is nationaal en omvat geheel Nederland. OPTA heeft voorts geconcludeerd dat zowel de markt voor WBT HK als de markt voor WBT LK niet daadwerkelijk concurrerend is. OPTA heeft vastgesteld dat Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek - voor zover zij actief zijn op deze markten als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor WBT LK en de markt voor WBT HK - beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).

Volgens OPTA is er op de markt voor WBT LK een risico op de volgende mededingingsbeperkende gedragingen van KPN:

Volgens grief A van Online en Scarlet heeft OPTA de markt voor WBT LK onjuist en in strijd met de wet afgebakend aangezien OPTA ten onrechte WBT via de kabel tot deze markt heeft gerekend. Hierdoor wordt de marktmacht van KPN onderschat. OPTA baseert deze marktafbakening op de theorie van de indirecte prijsdruk, op grond waarvan een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt niet winstgevend een kleine maar significante prijsverhoging kan doorvoeren omdat die prijsverhoging zou moeten worden doorberekend aan de eindgebruikers, hetgeen uiteindelijk op de retailmarkt zou leiden tot verlies van marktaandeel waardoor de inkomsten van de hypothetische monopolist op de wholesalemarkt afnemen. Naar de mening van Online en Scarlet kan de theorie van de indirecte prijsdruk echter geen rol spelen bij de marktafbakening maar alleen bij het bepalen van de mate van daadwerkelijke concurrentie. Indien OPTA de marktafbakening wel op deze theorie heeft kunnen baseren, zijn Online en Scarlet, onder aanhaling van de bedenkingen van de Commissie, van mening dat OPTA geen bewijs heeft geleverd dat sprake is van een hoge retailprijselasticiteit tussen DSL- en kabelproducten. Online en Scarlet betogen dat niet gebleken is dat ISP's gedwongen zijn om een prijsverhoging aan hun eindgebruikers door te berekenen en evenmin dat bij een dergelijke prijsverhoging aanzienlijke aantallen eindgebruikers zouden overstappen naar kabelaanbieders in plaats van naar KPN.

Online en Scarlet stellen in grief B dat OPTA ten onrechte geen toegangsverplichting aan KPN heeft opgelegd met betrekking tot WBT LK over glas. Dit achten zij in strijd met het uitgangspunt van artikel 8 Kaderrichtlijn dat de regelgeving zoveel mogelijk technologisch neutraal moet zijn. Doordat OPTA aan KPN wel een toegangsverplichting heeft opgelegd met betrekking tot WBT LK over koper maar niet ten aanzien van WBT LK over glas, maakt zij een ongerechtvaardigd onderscheid in regulering op basis van techniek. Naar verwachting van Online en Scarlet zal KPN WBT LK over glas niet, althans niet onder acceptabele en billijke voorwaarden, aan alternatieve aanbieders leveren, hetgeen onder meer leveringsweigering tot gevolg zal hebben. In het bestreden besluit constateert OPTA terecht dat WBT-toegang over glas op basis van ODF-access in beginsel geschikt is om het mededingingsprobleem van toegangs- en leveringsweigering te remediëren. Niettemin constateert OPTA dat het opleggen van een toegangsverplichting niet noodzakelijk is om dit mededingingsprobleem op te lossen. De aanname die OPTA hieraan ten grondslag legt, te weten dat voldoende marktpartijen zullen investeren in de uitrol van het netwerk op basis van ODF-access, is feitelijk onjuist en wordt niet ondersteund door de uitkomsten van het namens OPTA uitgevoerde externe onafhankelijke onderzoek van Analysys Mason (hierna: Analysys). Op dit punt maakt Analysys immers expliciet een voorbehoud ten aanzien van de mogelijkheden die alternatieve aanbieders met geringere schaalgrootte dan KPN hebben voor een business case op basis van ODF-access. Een essentiële factor betreft ook de beschikbaarheid en afneembaarheid van ODF-backhaul. Zowel OPTA als Analysys gaan er ten onrechte vanuit dat ODF-access zal worden aangeboden vanuit de MDF-locaties. Alvorens te kunnen overgaan tot investeringen in ODF-access is het voor Online en Scarlet essentieel om in het dekkingsgebied van een ODF-locatie een bepaald klantenbestand op te bouwen. Schaalgrootte is cruciaal en alleen al om die reden dient de toegangsverplichting ook WBT over glas te omvatten. OPTA reageert hierop slechts door te stellen dat er voldoende mogelijkheden zijn voor alternatieve aanbieders om op basis van ODF-access glastoegang te realiseren en dat de toegangsverplichting voor WBT LK over koper de mededingingsproblemen in voldoende mate remedieert. De toegangsverplichting voor WBT LK over koper kan bovendien niet het mededingingsprobleem van toegangs- en leveringsweigering door KPN terzake van haar glasvezelnetwerk oplossen, aangezien KPN haar eigen dochterondernemingen de levering van WBT LK over glas niet zal ontzeggen. Het commerciële aanbod van WBT LK over glas is onvoldoende, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit de excessieve tarieven die KPN hiervoor hanteert. Door niet een toegangsverplichting voor WBT LK over glas in het bestreden besluit op te nemen, wordt KPN in staat gesteld om haar dominante positie verder te versterken. Volgens Online en Scarlet is een toegangsverplichting voor WBT LK over glas dan ook noodzakelijk en passend om daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten te waarborgen.

Online en Scarlet betogen in grief C dat gedragsregel 5 niet de noodzakelijke bescherming tegen margeuitholling biedt en daarom niet passend is. Bovendien is de regulering van OPTA inconsistent en in strijd met de prioritaire reguleringsdoelstelling van het bestreden besluit om de concurrentie te bevorderen. Ten onrechte heeft OPTA bij de invulling van gedragsregel 5 gekozen voor de test van de Equally Efficient Operator (hierna: EEO) en niet voor de test van de Reasonably Efficient Operator (hierna: REO) en de keuze voor eerstgenoemde test onvoldoende gemotiveerd. Gegeven de keuze voor de EEO-test had OPTA een correctie voor schaal- en breedtevoordelen moeten toepassen die rekening houdt met de efficiënte kosten van concurrenten. Gedragsregel 5 is voorts niet passend en proportioneel omdat OPTA ten onrechte niet heeft bepaald dat in het kader van de repliceerbaarheid van downstreamdiensten dient te worden uitgegaan van de lange termijn incrementele kosten met inbegrip van gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten. Ook heeft OPTA ten onrechte nagelaten te bepalen dat de hoogte van de door KPN te hanteren retailopslag per dienst zal worden vastgesteld. Online en Scarlet stellen voorts dat OPTA ten onrechte niet de verplichting heeft opgelegd tot ex-ante-toetsing van tarieven aan gedragsregel 5 en dat OPTA heeft nagelaten te motiveren om welke redenen aanpassing van wholesaletarieven met terugwerkende kracht voor bestaande diensten niet noodzakelijk, passend en proportioneel zou zijn.

Volgens grief D van Online en Scarlet kan daadwerkelijke naleving van gedragsregel 5, en daarmee van de non-discriminatieverplichting, alleen worden getoetst indien de betreffende netwerkactiviteiten in de boekhouding onderscheiden zijn van andere activiteiten. Eventuele bevoordeling van het eigen retailbedrijf en onredelijke kruissubsidiëring worden eerst zichtbaar door toepassing van een gescheiden boekhouding. Ten onrechte heeft OPTA KPN niet verplicht tot het voeren van een gescheiden boekhouding. Hierdoor is er geen toezicht op de naleving van gedragsregel 5 mogelijk.

In grief E onderschrijven Online en Scarlet het door OPTA geconstateerde belang dat door KPN grote zorgvuldigheid moet worden betracht bij de uitfasering van MDF-access in het kader van haar All-IP-plannen. De door OPTA in dit kader aan KPN opgelegde verplichtingen ingeval van intrekking van reeds verleende toegang tot faciliteiten, bieden naar de mening van Online en Scarlet echter onvoldoende waarborgen voor de concurrentie en zijn daarom niet passend. Onder aanhaling van het rapport "Redelijke termijn Migratie van MDF toegang naar Subloopontbundeling" van TNO van 21 december 2006 (hierna: TNO-rapport) voeren Online en Scarlet aan dat een aankondigingstermijn van ten minste drie jaar voorafgaand aan de uitfasering redelijk en noodzakelijk is. Uitfasering dient alleen toegestaan te worden als van KPN, ingeval zij de betreffende MDF-locatie eveneens verlaat, in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de dienstverlening voortzet. De dienstverlening moet worden voortgezet zolang de betreffende voorzieningen beschikbaar zijn, zelfs indien KPN daar zelf geen gebruik meer van maakt. Bij de verplichting tot regelmatige publicatie van een up-to-date planning met betrekking tot de uitfasering van MDF- en SDF-netwerklocaties heeft OPTA, zo menen Online en Scarlet, ten onrechte nagelaten KPN te verplichten terzake actuele, juiste en volledige informatie te verstrekken, onder bepaling dat KPN aan afnemers een boete verschuldigd is indien de verstrekte informatie niet aan deze voorwaarden voldoet. Naast aanscherping van de in het bestreden besluit opgelegde voorwaarden waaraan een verzoek om intrekking van reeds verleende toegang tot faciliteiten moet voldoen, bepleiten Online en Scarlet dat OPTA in dit kader tevens nadere voorwaarden had moeten stellen. KPN dient te worden verplicht om op het moment van aankondiging van uitfasering en ten minste twee jaar daaraan voorafgaand, effectief afneembare alternatieven beschikbaar te stellen. Bovendien had OPTA als voorwaarde aan KPN moeten opleggen dat zij bij elke migratie een redelijke kwaliteit van dienstverlening levert en tijdig voor aanvang van de uitfasering heldere procesafspraken maakt met andere aanbieders over migratie van uit te faseren diensten. Ten slotte had OPTA als randvoorwaarde aan KPN moeten opleggen om met partijen tot overeenstemming te komen over de uit te onderhandelen MDF Migration Agreements, waarbij ook de financiële consequenties van de uitfasering van WBT over koper worden geregeld.

In het bestreden besluit wijst OPTA "Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek" aan als de entiteit die beschikt over AMM. Online en Scarlet wijzen er in grief F op dat deze formulering afwijkt van de AMM aanwijzing in het ontwerpbesluit en betogen dat OPTA ten onrechte deze afwijking niet heeft gemotiveerd. Bovendien voeren zij aan dat, voor zover OPTA met genoemde AMM-aanwijzing beoogt af te wijken van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) inzake ondernemingen met een economische machtspositie en de uitspraak van het College van 2 mei 2007 (AWB 06/134, 06/135 en 06/137; LJN: BA 4661), de AMM-aanwijzing in het bestreden besluit in strijd is met artikel 14 Kaderrichtlijn en de artikelen 6a.1, vijfde lid, onder b en 6a.2, eerste en tweede lid, Tw.

In grief I betoogt Vodafone dat OPTA ten onrechte aan KPN geen tariefverplichting heeft opgelegd op de markt voor WBT LK. Hoewel OPTA in het (eerste) ontwerpbesluit nog tot de conclusie was gekomen dat het opleggen van een tariefmaatregel aan KPN op zowel de markt voor WBT LK als de markt voor WBT HK een geschikte en noodzakelijke verplichting was, heeft OPTA in het bestreden besluit van het opleggen van een tariefmaatregel op de markt voor WBT LK afgezien. Ter onderbouwing van deze wijziging van standpunt stelt OPTA dat op de markt voor WBT LK geen risico op margeuitholling als gevolg van buitensporig hoge tarieven bestaat. Bovendien komt OPTA in het bestreden besluit tot de conclusie dat er voldoende mogelijkheden bestaan voor infrastructuurconcurrentie. Deze motivering schiet tekort, te meer nu OPTA onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar alle potentiële mededingingsproblemen op de markt voor WBT LK. Volgens Vodafone zijn de omstandigheden op de markt voor WBT LK vergelijkbaar met die op de markt voor WBT HK, waar OPTA wel tot de conclusie is gekomen dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om buitensporig hoge tarieven te hanteren. OPTA noemt daarbij drie condities voor het optreden van potentiële mededingingsproblemen die zich eveneens voordoen op de markt voor WBT LK: er is sprake van toetredingsdrempels, KPN heeft AMM en er is met betrekking tot het koperen netwerk sprake van een beperkt investeringsrisico. Uit het bestreden besluit valt niet af te leiden dat deze - door OPTA zelf geformuleerde condities - in het kader van WBT LK niet aan de orde zouden zijn. De onderbouwing van OPTA dat er op de markt van WBT LK geen risico is op buitensporig hoge prijzen omdat KPN op die markt prijsdruk ondervindt van de kabelbedrijven en alternatieve DSL-aanbieders, is even summier als onbegrijpelijk. OPTA's conclusie dat er een hoge retailprijselasticiteit bestaat tussen DSL- en kabelproducten is gebaseerd op onvoldoende, althans niet overtuigend, onderzoek. In dit kader heeft OPTA immers geen eigen onderzoek verricht maar de situatie in Oostenrijk als uitgangspunt genomen, aangezien de situatie daar volgens OPTA vergelijkbaar is met die in Nederland vanwege de hoge kabelpenetratie. Vodafone wijst erop dat de Commissie in haar antwoord op de notificatie heeft opgemerkt dat aldus geen overtuigend bewijs is geleverd dat in Nederland sprake is van indirecte prijsdruk. Bijgevolg is de conclusie van OPTA dat geen risico bestaat op buitensporig hoge tarieven en het daarom niet noodzakelijk is om een tariefmaatregel op te leggen, niet houdbaar. Vodafone betoogt voorts dat tariefregulering een noodzakelijke en passende maatregel is die aan KPN had moeten worden opgelegd nu gedragsregel 5 het probleem van margeuitholling onvoldoende remedieert. Onder verwijzing naar de door de Commissie gemaakte opmerkingen is Vodafone van mening dat gedragsregel 5 OPTA onvoldoende in staat stelt om ex ante te beoordelen of sprake is van een prijssqueeze.

Ten aanzien van de markt voor WBT LK stelt Vodafone in grief II dat het wettelijk systeem waarin technologieneutraliteit als uitgangspunt heeft te gelden, geen ruimte laat voor een categorische ex-ante-uitzondering voor een bepaalde technische vorm van toegang. Op deze markt heeft OPTA dan ook ten onrechte aan KPN geen verplichtingen opgelegd voor zover het WBT LK over glas (ODF-access) betreft. Bovendien is naar de mening van Vodafone de conclusie van OPTA dat er voor de huidige alternatieve DSL aanbieders mogelijkheden zijn voor een business case, waardoor het naar verwachting voor marktpartijen mogelijke zal zijn om geleidelijk geografische dekking op basis van ULL op te bouwen zonder direct naar een groot aantal locaties uit te rollen, onjuist. Deze conclusie is gebaseerd op een te optimistische interpretatie van de onderzoeksresultaten van Analysys. Het onderzoek van Analysys gaat uit van veel onzekere factoren en aannames. Veel parameters die nodig zijn om daadwerkelijk te kunnen onderzoeken of van een levensvatbare business case sprake is, zijn niet bekend. Hierdoor ontstaat volgens Vodafone een te positief beeld over de haalbaarheid van de business case. Nu een levensvatbare business case voor ODF-access binnen de huidige reguleringstermijn niet zeker is, had OPTA WBT LK over glas mede dienen te reguleren en aan KPN dezelfde verplichtingen moeten opleggen als ten aanzien van WBT LK over koper.

Vodafone meent dat OPTA ten onrechte de toegangsverplichting heeft ingeperkt tot het metro- en regionaal niveau (grief III). OPTA had daarnaast een toegangsverplichting op nationaal niveau aan KPN moeten opleggen. Het wettelijk systeem vereist dat KPN ertoe wordt gehouden om op ieder niveau toegang te verlenen. Een toegangsverplichting moet betrekking hebben op de gehele afgebakende markt waarop de betreffende partij AMM heeft. Bepaalde niveaus van toegang kunnen dan ook niet ex ante worden uitgesloten van de verplichting. Het niveau van toegang dient te worden beoordeeld in het kader van de redelijkheid van het betreffende individuele verzoek. OPTA heeft ten onrechte gesteld dat toegang op nationaal niveau niet noodzakelijk is omdat afnemers van WBT infrastructuur hebben uitgerold tot op regionaal niveau. Er zullen nieuwe partijen komen die WBT willen afnemen en niet regionaal zijn uitgerold. Dat er voor hen nog een levensvatbare business case bestaat voor uitrol naar regionaal niveau staat geenszins vast. Bij de toegangsverplichting heeft OPTA voorts ten onrechte bepaald dat het leveren van toegang op regionaal niveau kan vervallen indien voor het gehele centralegebied van de desbetreffende regionale centrale WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. In tegenstelling tot het ontwerpbesluit beoordeelt OPTA in het bestreden besluit niet of er op ieder niveau zelfstandig sprake is van noodzakelijkheid en passendheid van een toegangsverplichting. Zonder enig nader onderzoek komt OPTA aldus tot een geheel andere conclusie dan in het ontwerpbesluit. Daarbij gaat OPTA ten onrechte ook niet in op de vraag of er voor alternatieve aanbieders een levensvatbare business case bestaat om naar metroniveau uit te rollen. OPTA had de verplichting om toegang op regionaal niveau te bieden, onverkort en onafhankelijk van de mogelijkheden voor toegang op metroniveau, aan KPN moeten opleggen.

Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeft grief IV van Vodafone geen weergave.

Gelet op het hierna te geven oordeel zal het College de grieven 1, 2, 10, 11, 12, 15, 16 en 17 van KPN, alsmede de grieven van KPN ter zake van annex A, B en C, niet weergeven nu het bij de beoordeling van het geschil aan bespreking van deze grieven niet zal toekomen.

Naar de mening van KPN heeft OPTA ten onrechte WBT LK over glas en WBT LK over koper tot dezelfde relevante productmarkt gerekend (grief 3). KPN voert daartoe aan dat op de markten voor elektronische communicatiediensten bundels van diensten - waaronder tripleplay - steeds belangrijker worden. Uit marktonderzoeken blijkt dat de omroepdienst voor de meeste consumenten het belangrijkste onderdeel vormt in een tripleplay-pakket. Juist ten aanzien van de omroepdienst beschikken kabelaanbieders over een belangrijk voordeel ten opzichte van DSL-aanbieders. Analoge omroep kan immers worden geleverd over kabel- en FttH-netwerken, en niet over een DSL netwerk. Daarom behoren kabel- en FttH netwerken tot dezelfde relevante productmarkt en vormt het kopernetwerk van KPN hiervoor geen substituut. Het is dan ook onjuist om WBT LK over koper en WBT LK over glas tot dezelfde relevante productmarkt te rekenen.

Grieven 4 tot en met 7 hebben betrekking op de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. In grief 4 betoogt KPN dat OPTA in vergelijking met het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 de concurrentieverhoudingen ten onrechte anders heeft ingeschat. De positie van KPN is in de tussengelegen periode niet wezenlijk gewijzigd. De conclusie van OPTA dat er een risico bestaat dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt, is dan ook onjuist. Ter onderbouwing van de grief voert KPN voorts aan dat de concurrentiekracht van de alternatieve DSL-aanbieders als gevolg van haar All-IP-plannen niet noemenswaardig vermindert omdat in het kader van die plannen slechts één MDF-centrale in de komende reguleringsperiode zal worden uitgefaseerd.

Voorts komt OPTA ten onrechte tot de conclusie dat het marktaandeel van KPN een factor is die bijdraagt aan het risico dat zij in de komende reguleringsperiode zal beschikken over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang (grief 5). Ter onderbouwing van deze grief wijst KPN erop dat haar marktaandeel lager is dan 50%. Ten opzichte van de vorige reguleringsperiode is het marktaandeel van KPN slechts in beperkte mate toegenomen en die groei is niet te danken aan de autonome concurrentiekracht van KPN, maar aan (met name) de overname van Tiscali. In 2008 is het marktaandeel zelfs gedaald. Door de toenemende vraag naar tripleplay zal de concurrentiepositie van de kabelaanbieders in de komende reguleringsperiode worden versterkt. Dit zal ten koste gaan van het marktaandeel van DSL-aanbieders, waaronder KPN. Het standpunt van OPTA dat afnemers een voorkeur hebben voor DSL kan niet worden gebaseerd op het daartoe door OPTA gebruikte onderzoeksrapport van Interview uit 2007.

In grief 6 kan KPN zich niet verenigen met de conclusie van OPTA dat de aard van de concurrentie een factor is die eraan bijdraagt dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt. Het gaat er niet om, zoals OPTA stelt, of kabelaanbieders de positie van de alternatieve DSL-aanbieders kunnen overnemen, maar of KPN in de komende reguleringsperiode in voldoende mate zal worden gedisciplineerd door concurrentiedruk die uitgaat van alternatieve DSL aanbieders en kabelaanbieders gezamenlijk. Dit is volgens KPN het geval. Verder heeft OPTA in het bestreden besluit de concurrentiedruk van de kabelaanbieders onderschat. Vanwege de voordelen van tripleplay die kabelaanbieders kunnen bieden en het feit dat de positie van alternatieve DSL-aanbieders ten aanzien van tripleplay marginaal is, zal het marktaandeel van de kabelaanbieders in de komende reguleringsperiode juist toenemen.

KPN kan zich evenmin verenigen met de conclusie van OPTA dat haar infrastructuur, schaalvoordelen, distributie- en verkoopnetwerk en product- en dienstendiversificatie factoren zijn die eraan bijdragen dat zij op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt (grief 7). KPN betoogt allereerst dat OPTA's aanname dat "kabelnetwerken (…) minder of niet geschikt [zijn] gemaakt om breedbandinternettoegang te leveren met een hoge overboekingsfactor" onjuist is. Kabelnetwerken zijn wel degelijk geschikt voor de levering van WBT met hoge overboekingsfactoren. Zelfs wanneer juist is dat kabelnetwerken niet of in mindere mate in staat zouden zijn om hoge overboekingsfactoren te leveren, brengt dat voorts niet met zich dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang beschikt over een concurrentievoordeel als gevolg van niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Breedbandinternettoegang is immers een dienst die met name is bedoeld voor consumenten en kleine zakelijke eindgebruikers terwijl hoge overboekingsfactoren zijn bedoeld voor grotere zakelijke eindgebruikers. Daarnaast wijst KPN erop dat ook haar concurrenten schaal- en breedtevoordelen ondervinden doordat zij vrijwel allemaal onderdeel zijn van grote, vaak internationaal opererende concerns die op meerdere elektronische communicatiemarkten actief zijn. Bovendien is de synergie tussen breedbanddiensten en omroep groter dan de synergie tussen breedbandtoegang en zakelijke diensten. Ten aanzien van het distributie en verkoopnetwerk merkt KPN op dat OPTA geen acht heeft geslagen op de immateriële activa van de concurrenten van KPN. Nu in de komende reguleringsperiode tripleplay steeds belangrijker gaan worden, zullen kabelaanbieders veel meer van hun immateriële activa profiteren dan KPN. Nu zowel kabelaanbieders als DSL aanbieders prima kunnen voorzien in de behoefte aan hoge kwaliteit breedbandinternettoegangsdiensten en uit vorengenoemd rapport van Interview NSS niet mag worden afgeleid dat onder consumenten een voorkeur bestaat voor de combinatie vaste telefonie en breedbandinternettoegang, is KPN van mening dat haar product- en dienstendiversificatie niet bijdraagt aan OPTA's conclusie dat zij beschikt over AMM.

KPN bestrijdt in grief 8 de conclusie van OPTA dat zij op de markt voor WBT LK over AMM beschikt. Naar de mening van KPN heeft OPTA niet aannemelijk gemaakt dat het marktaandeel van KPN op de markt voor WBT LK in de komende reguleringsperiode zal stijgen. Het valt immers niet te verwachten dat onafhankelijke breedbandaanbieders zonder eigen netwerk van een alternatieve DSL-aanbieder zullen overstappen naar KPN. Dit geldt temeer nu KPN's positie in verband met het toenemend belang van tripleplay ten opzichte van de kabelaanbieders naar verwachting zal verzwakken, hetgeen een daling van het marktaandeel van KPN tot gevolg zal hebben. OPTA komt vervolgens tot de conclusie dat KPN de controle heeft over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. In dit kader betoogt KPN dat OPTA ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat alternatieve DSL-aanbieders in de komende reguleringsperiode hun netwerkdekking zullen behouden nu slechts één MDF centrale zal worden uitgefaseerd. Bovendien, zo voert KPN aan, beschikken kabelaanbieders over een technisch voordeel omdat over hun kabelnetwerken analoge televisie kan worden geleverd. Dat KPN een verticaal geïntegreerd bedrijf is, is evenmin een concurrentievoordeel aangezien de kabelexploitanten, en in mindere mate ook de alternatieve DSL-aanbieders, evenzeer verticaal geïntegreerde bedrijven zijn. In het bestreden besluit neemt OPTA het standpunt in dat er op de markt voor WBT LK geen sprake is van voldoende kopersmacht die een tegenwicht kan bieden aan de positie van KPN. Volgens KPN gaat OPTA eraan voorbij dat op de markt voor WBT LK uitsluitend professionele partijen actief zijn die ten behoeve van hun retailactiviteiten WBT LK inkopen bij KPN. De belangrijkste factor voor deze partijen om al dan niet WBT bij KPN af te nemen, is gelegen in de kwaliteit en de prijs van de verbinding. KPN stelt dat zij als gevolg van kopersmacht van deze afnemers in het verleden haar tarieven voor WBT LK meermalen heeft moeten verlagen. Op de markt voor WBT LK wordt KPN dan ook geconfronteerd met kopersmacht.

Indien en voor zover grief 8 geen doel treft, voert KPN in grief 9 in aanvulling op grief 3 aan dat zij in elk geval op de markt voor WBT LK over glas – als deze als zodanig zou zijn afgebakend – niet beschikt over AMM. Haar positie op de markt voor WBT LK over glas is gering en het staat niet vast dat zij zich op deze markt onafhankelijk kan gedragen. De FttH-netwerken die momenteel worden uitgerold, zijn eigendom van Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber). KPN bezit een minderheidsbelang in deze onderneming. Aangezien Reggefiber voor KPN dezelfde voorwaarden moet hanteren als voor andere aanbieders, kunnen KPN en haar concurrenten op de markt voor WBT LK over glas op gelijke voet met elkaar concurreren. Daarom beschikt KPN op deze markt niet over een significante voorsprong ten opzichte van haar concurrenten en kan zij zich niet onafhankelijk van hen gedragen.

In het bestreden besluit overweegt OPTA dat aannemelijk is dat KPN's aanbod voor WBT LK in 2005 mede onder concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand is gekomen en dat deze concurrentiedruk zal afnemen vanwege de voorgenomen uitfasering van MDF-centrales. KPN bestrijdt in grief 13 de redenering van OPTA dat zij in de komende reguleringsperiode een prikkel heeft om geen WBT LK meer aan te bieden. Het aanbod voor WBT LK is niet zozeer door de concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand gekomen maar veeleer vanwege de concurrentiedruk vanuit de kabelexploitanten. Daarbij benadrukt KPN dat de beperkte uitfasering van MDF-centrales in de komende reguleringsperiode geen effect zal hebben op dekkingsgraad en concurrentiedruk van alternatieve DSL aanbieders. Voorts heeft KPN zich in meerdere overeenkomsten contractueel verplicht tot het leveren van WBT LK. Deze overeenkomsten kunnen niet zonder meer eenzijdig worden opgezegd.

KPN acht de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om WBT LK over koper onnodig en niet-proportioneel. In grief 14 betoogt KPN dat deze verplichting daarom niet passend is. In 2005 heeft KPN vrijwillig een aanbod voor WBT LK in de markt gezet. Dit aanbod is niet - zoals door OPTA gesteld - onder dreiging van regulering tot stand gekomen, maar onder concurrentiedruk van de andere aanbieders. Reeds om deze reden heeft OPTA de passendheid van de toegangsverplichting voor WBT LK over koper onvoldoende gemotiveerd. OPTA heeft die passendheid uitsluitend gebaseerd op enkele, niet nader gesubstantieerde, uitlatingen van derde partijen. Deze uitlatingen zijn door OPTA niet zelfstandig onderzocht. Een dergelijke handelwijze acht KPN onzorgvuldig en in strijd met de op OPTA rustende onderzoeksplicht. Subsidiair voert KPN aan dat in het geval haar aanbod voor WBT LK wel onder dreiging van regulering tot stand zou zijn gekomen, daarmee nog niet is aangetoond dat het opleggen van een toegangsverplichting een passende maatregel vormt. Een verplichting is eerst passend als deze is gebaseerd op het geconstateerde mededingingsprobleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Uit de Kaderrichtlijn en de wetsgeschiedenis volgt dat ex-ante-verplichtingen uitsluitend kunnen worden opgelegd wanneer het geconstateerde mededingingsprobleem niet met het algemene mededingingsrecht kan worden geremedieerd. Nu KPN er geen belang bij heeft het aanbod voor WBT LK in te trekken, is het opleggen van een toegangsverplichting niet noodzakelijk. Met de vernietiging van de toegangsverplichting moet tevens de nadere uitwerking van deze toegangsverplichting, als bedoeld in artikel 6a.6, tweede lid, Tw, die door OPTA in het bestreden besluit onder ii van randnummer 992 is opgelegd, worden vernietigd. Datzelfde geldt voor de door OPTA in het dictum van het bestreden besluit onder iii opgelegde voorschriften betreffende redelijkheid, billijkheid en opportuniteit, als bedoeld in artikel 6a.6, derde lid, Tw.

Voor zover uit het bestreden besluit voortvloeit dat KPN gehouden is om WBT over near netaansluitingen te leveren, betoogt KPN in grief 18 dat OPTA near-netaansluitingen ten onrechte als bijbehorende faciliteit beschouwt. Indien het bestreden besluit een verplichting inhoudt om toegang te bieden ten behoeve van near-netaansluitingen, waarvan volgens KPN echter geen sprake is, dan zou KPN het andere wholesale-aanbieders mogelijk moeten maken om near-netlocaties aan te sluiten op het netwerk van KPN via een eigen glasvezel (toegang tot de man-hole). KPN zou dan bovendien deze door een alternatieve aanbieder aangelegde glasaansluiting moeten inlassen in haar eigen netwerk. Onder aanhaling van artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw voert KPN aan, dat wanneer nog geen sprake is van een elektronisch communicatienetwerk of elektronische communicatiedienst, een bijbehorende faciliteit geen betekenis kan hebben. In het geval van een near-netaansluiting is er nog geen sprake van een elektronische communicatiedienst of -netwerk omdat de aansluiting naar de eindgebruiker nog moet worden aangelegd. Voor zover de op KPN rustende verplichting om WBT te leveren ook betrekking zou hebben op near-netaansluitingen, kan deze verplichting naar de mening van KPN derhalve in geen geval worden beschouwd als een bijbehorende faciliteit.

In grief 19 komt KPN op tegen gedragsregel 3. KPN is van mening dat deze gedragsregel innerlijk tegenstrijdig is, nu OPTA stelt dat tariefdifferentiatie op basis van objectieve criteria geoorloofd is en tegelijkertijd overweegt dat een kortingsregeling uitsluitend is geoorloofd als een voldoende grote groep afnemers, en in elk geval niet uitsluitend KPN's retailbedrijf, daarvoor in aanmerking komt. Daarnaast is gedragsregel 3 niet passend omdat deze regel tot meer verplicht dan nodig is om het geconstateerde mededingingsprobleem te verhelpen. Een korting is volgens OPTA altijd in strijd met gedragsregel 3 indien de tariefdifferentiatie niet is gericht op een voldoende grote groep afnemers. KPN meent echter dat een kortingsregeling die met objectieve kostenvoordelen rekening houdt niet in strijd is met de non-discriminatieverplichting omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. Daarnaast stelt KPN dat, voor zover genoemde gedragsregel inhoudt dat geen rekening mag worden gehouden met toekomstige volumes, deze regel in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en het passendheidsvereiste. Zolang een zogenoemde staffelkorting is gebaseerd op objectieve kostenvoordelen, is er geen rechtvaardiging om de commerciële vrijheid van een aanbieder tot het bieden van dergelijke kortingsregelingen door middel van gedragsregel 3 ernstig in te perken.

In grief E onderbouwt KPN waarom gedragsregel 5 niet voldoet aan het vereiste van passendheid van artikelen 1.3, vierde lid en 6a.2, derde lid, Tw en artikel 8 van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn). OPTA heeft ten onrechte bepaald dat de toets voor margeuitholling moet worden toegepast op het niveau van de individuele diensten. Bij de invulling van de verplichting van gedragsregel 5 is OPTA uitgegaan van een zeer fijnmazig dienstbegrip. Elke individuele dienst dient prijstechnisch repliceerbaar te zijn. Hiermee wordt een per se-regel ingevoerd die meebrengt dat zodra een enkele dienst niet repliceerbaar is, KPN zich schuldig maakt aan margeuitholling, ongeacht of er wel enig effect is op de (mogelijkheden tot) concurrentie op de retailmarkt. Een zo vergaande maatregel is niet noodzakelijk in het licht van de door OPTA nagestreefde doelstelling van bevordering van effectieve concurrentie op de van de markt voor ULL stroomafwaarts gelegen markten en is daarom in strijd met het passendheidsvereiste. Deze gedragsregel abstraheert van normaal rationeel marktgedrag. Gedragsregel 5 lijkt ook concurrerende aanbieders te beschermen die geheel afhankelijk zijn van de inkoop van wholesalediensten bij KPN, terwijl een dergelijke volledige afhankelijkheid voor de meerderheid van de concurrenten op de retailmarkten niet bestaat. Zo wordt het voor KPN onmogelijk gemaakt om met relatief onafhankelijke marktpartijen te concurreren. KPN illustreert dit aan de hand van een voorbeeld waarbij zij op een ongereguleerde retailmarkt drie verschillende diensten in de markt zet voor drie verschillende (individuele) klanten tegen uiteenlopende prijzen. OPTA heeft, aldus KPN, ten onrechte niet onderzocht en gemotiveerd waarom een toets op marktniveau niet een minder beperkend, maar even doeltreffend alternatief zou zijn.

OPTA heeft ook ten onrechte nagelaten bij de introductie van de toets voor margeuitholling op de voorheen ongereguleerde datamarkten rekening te houden met de specifieke kenmerken van deze markten en de daarop geleverde diensten. Doordat gedragsregel 5 niet alleen in het bestreden besluit is opgenomen maar ook in andere marktanalysebesluiten wordt tariefregulering op de ondergrens van tarieven ingevoerd op de markten voor huurlijnen, datacommunicatie en breedbandinternettoegang (hierna: datamarkten). Deze datamarkten, die niet eerder aan tariefregulering onderworpen zijn, worden gekenmerkt door maatwerk, een grote differentiatie in diensten en tarieven en een asymmetrie tussen de tariefstructuren. Daardoor zijn ze ongeschikt voor toepassing van gedragsregel 5. Zonder nader onderzoek te verrichten heeft OPTA een toets die afkomstig is uit de niet met de datamarkten te vergelijken markt voor vaste telefonie van toepassing verklaard op de datamarkten waar deze toets uiterst belastend is. OPTA heeft met gedragsregel 5 een verplichting aan KPN opgelegd die in strijd is met de doelstelling van bevordering van de belangen van eindgebruikers. Wanneer zij onverkort wordt toegepast, zal het niet meer mogelijk zijn om een gedifferentieerde wholesaletariefstructuur te hanteren. Maatwerkoplossingen zullen niet langer mogelijk zijn en de dienstverlening moet meer gestandaardiseerd worden. Dit heeft tot gevolg dat de prijzen voor bepaalde groepen klanten zullen moeten worden verhoogd. Voor groepen eindgebruikers zal dit tot negatieve effecten leiden. Naar de mening van KPN is gedragsregel 5 voorts onrechtmatig omdat niet is voldaan aan het vereiste van precisie en duidelijkheid. Genoemde gedragsregel is naar zijn aard een kwantitatieve norm; toepassing vergt een berekening die eerst kan worden uitgevoerd wanneer alle elementen beschikbaar en bekend zijn. OPTA heeft gedragsregel 5 in werking laten treden terwijl zij wist, althans had moeten weten, dat KPN niet in staat was om die regel toe te passen aangezien niet alle benodigde elementen beschikbaar en bekend waren. Op het moment van inwerkingtreding was niet duidelijk wat rechtens geldend was aangezien het onmogelijk was om de berekening die gedragsregel 5 voorschrijft uit te voeren. Dit kan niet gerechtvaardigd worden aan de hand van de stelling dat een regel een zekere ruimte moet bieden omdat hij toegepast moet kunnen worden op toekomstige gevallen, nu de regel zo vaag en algemeen is dat hij ook op reeds bestaande gevallen niet kan worden toegepast. De kosten van de voor de te toetsen downstreamdienst benodigde ongereguleerde diensten moeten volgens het bestreden besluit worden vastgesteld met behulp van de LRIC-methodiek. Volgens het ontwerp beleidsregels inzake gedragsregel 5 kunnen de LRIC-kosten voor de diensten waarvan de kosten direct uit het EDC-systeem zijn af te leiden worden bepaald als de som van de direct en indirect toerekenbare kosten uit het EDC-systeem. Hierbij is OPTA eraan voorbij gegaan dat van een aantal ongereguleerde wholesalediensten geen directe en indirecte EDC-kosten beschikbaar zijn. Daardoor kunnen diensten, die gebaseerd zijn op dergelijke ongereguleerde wholesalediensten, niet aan gedragsregel 5 getoetst worden. Dat is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. OPTA heeft ten onrechte belangrijke uitgangspunten van de precisering van gedragsregel 5 neergelegd in beleidsregels en niet in het bestreden besluit. De door het beginsel van rechtszekerheid vereiste precisering dient zoveel mogelijk in het voor beroep vatbare besluit te worden vastgelegd, zodat over de juistheid van deze uitgangspunten na afloop van eventuele beroepsprocedures tegen zo'n besluit duidelijkheid bestaat. Voorts heeft OPTA ten onrechte geen criterium gegeven voor het onderscheid tussen ongereguleerde wholesalediensten en faciliteiten ten behoeve van retail-dienstverlening. Bij toepassing van gedragsregel 5 is dit onderscheid van belang omdat de kosten van de ongereguleerde wholesalediensten moeten worden bepaald op basis van LRIC terwijl voor faciliteiten ten behoeve van retail dienstverlening enkel de korte termijn incrementele kosten relevant zijn. Nu OPTA niet heeft gesteld dat nadere precisering niet mogelijk is, is de onduidelijkheid op dit punt in strijd met het rechtszekerheidsvereiste. KPN stelt verder dat OPTA ten onrechte gedragsregel 5 in werking heeft laten treden voordat KPN op basis van een voldoende precisering van de daarin vervatte normstelling haar lopende leveringsverplichtingen en bedrijfsvoering binnen een redelijke termijn daarop heeft kunnen instellen. De verplichting van gedragsregel 5 is sinds 1 januari 2009 onverkort van kracht. KPN was echter pas in staat haar aanbiedingen in overeenstemming met gedragsregel 5 te brengen toen alle implementatieprojecten en alle stappen van het ontwikkelde Plan van Aanpak waren doorlopen. Het is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid dat gedragsregel 5 vóór afronding van deze trajecten in werking is getreden. Hierbij is KPN ten onrechte geen overgangstermijn gegund om haar bestaande contractuele verplichtingen en bedrijfsvoering te kunnen aanpassen. Bij de invoering van gedragsregel 5 heeft OPTA het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb geschonden. In strijd met het bepaalde in artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw heeft OPTA onvoldoende onderzocht en gemotiveerd welke verplichtingen passend zijn.

Ter zitting heeft KPN aangevoerd dat de uitspraak van het College van 28 oktober 2009 (AWB 09/218 en 09/219; LJN: BK 1315) inzake de beroepen tegen OPTA's besluit van 19 december 2008, inhoudende de analyse van de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ULL) op een vaste locatie (hierna: marktanalysebesluit ULL) tot gevolg dient te hebben dat het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover het betrekking heeft op de markt voor WBT HK ten aanzien van ODF-access (Fiber to the Office, hierna: FttO). WBT HK wordt geleverd over koper en over glas (ODF access, FttO) en wordt voornamelijk gebruikt voor datacommunicatiediensten. Het is niet goed denkbaar dat WBT HK over ODF-access (FttH) wordt geleverd. De regulering van de markt voor WBT HK is dan ook vrijwel uitsluitend van invloed op de zakelijke markt. Bij de genoemde uitspraak is het marktanalysebesluit ULL vernietigd. Als gevolg hiervan is de input voor WBT HK over glas, te weten ODF-access (FttO) niet gereguleerd. Het voorgaande betekent dat met betrekking tot ODF-access (FttO) de meest upstream gelegen wholesalemarkt van ULL niet gereguleerd is, terwijl de downstream daarvan gelegen markt voor WBT HK wel gereguleerd is. In het bestreden besluit hanteert OPTA als uitgangspunt dat regulering van hoger gelegen markten moet worden meegenomen bij de regulering van lager gelegen markten. Dit betekent dat OPTA eerst beoordeelt of, en zo ja in hoeverre, maatregelen op de meest upstream gelegen markt toereikend zijn om potentiële mededingingsproblemen op de retailmarkt te remediëren. De retailmarkt voor breedbandinternettoegang is dan ook geanalyseerd in aanwezigheid van de regulering op de wholesalemarkt voor ULL. Met het als gevolg van de uitspraak van het College - wegvallen van de regulering op de wholesalemarkt voor ULL van ODF access (FttO) is de basis voor de analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang vervallen. Voor zover OPTA in het bestreden besluit is uitgegaan van de regulering van ODF access (FttO) is de analyse immers onjuist, dan wel onvolledig uitgevoerd. Dit brengt met zich dat het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de markt voor WBT HK op basis van ODF-access (FttO).

BT, Colt en Verizon onderschrijven de conclusie van OPTA dat een toegangsverplichting voor WBT op metroniveau niet toereikend is en dat KPN daarom ook op regionaal niveau toegang tot WBT dient te bieden. Ten onrechte heeft OPTA naar hun mening geoordeeld dat het niet passend is om KPN te verplichten toegang te bieden op beide niveaus in hetzelfde geografische gebied en dat de verplichting tot het leveren van toegang op regionaal niveau kan vervallen indien voor het gehele gebied van de betreffende regionale centrale WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. In grief 1 stellen BT, Colt en Verizon dat de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen alleen afdoende kunnen worden geremedieerd als regionale toegang beschikbaar blijft, ook indien in het gehele centralegebied WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is.

In het bestreden besluit heeft OPTA haar oordeel dat KPN WBT-toegang op regionaal niveau kan intrekken als toegang op metroniveau in het gehele centralegebied beschikbaar is enkel gemotiveerd met de overweging dat de trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau concurrerend zijn. Deze omstandigheid, evenals de relevantie hiervan voor de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau, wordt echter niet onderbouwd. De stelling dat de trunkverbindingen concurrerend zijn, is afkomstig uit het besluit van OPTA van 19 december 2008, inhoudende de analyse van de retailmarkten voor laag- respectievelijk hoogcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten, de wholesalemarkten voor laag-, respectievelijk hoogcapacitaire huurlijnen en de wholesalemarkten voor trunkverbindingen (hierna: marktanalysebesluit huurlijnen). Ter zake van de motivering van de voorwaardelijke intrekking menen BT, Colt en Verizon dat het OPTA niet vrij staat te verwijzen naar een oordeel uit een ander marktanalysebesluit. De motivering dient in het bestreden besluit zelf te zijn opgenomen. Dit geldt temeer nu OPTA de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau in het ontwerpbesluit nog niet passend achtte.

De voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau is niet kenbaar gebaseerd op een adequate afweging van alle betrokken belangen, waaronder die van de grootzakelijke aanbieders zoals BT, Colt en Verizon. OPTA heeft geanalyseerd, noch onderbouwd dat alternatieve aanbieders kunnen bijdragen aan de ontwikkeling van de markt voor WBT-toegang wanneer de toegangsverplichting op regionaal niveau voorwaardelijk wordt ingetrokken. Bovendien is onduidelijk of die ontwikkeling, zo die al zou plaatsvinden, voldoende snel, breed en duurzaam zal zijn om binnen de onderhavige reguleringsperiode een adequate remedie te vormen tegen de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen. OPTA had ten minste het daadwerkelijk ontstaan van een concurrerende markt als voorwaarde moeten verbinden aan de voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau. Naar de mening van BT, Colt en Verizon getuigt het bestreden besluit aldus niet van een evenwichtige belangenafweging. Daarmee is het naar hun mening in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb.

Voorts zijn BT, Colt en Verizon van mening dat de mate van concurrentie op de markt voor trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau niet van doorslaggevende betekenis is voor de passendheid van de toegangsverplichting op regionaal niveau. Zelfs wanneer de markt voor trunkverbindingen concurrerend zou zijn, betekent dit nog niet dat er een concurrerend aanbod beschikbaar is waarvan marktpartijen gebruik kunnen maken. BT, Colt en Verizon betogen dat - vanwege de daarmee gepaard gaande kosten - de uitrol naar een beperkt aantal metrolocaties voor enkele grootzakelijke aanbieders wellicht mogelijk is, maar dat landelijke dekking onhaalbaar is. Om trunkverbindingen te kunnen afnemen is het bovendien noodzakelijk dat op de metrolocaties apparatuur wordt geplaatst waarop die trunkverbindingen kunnen worden aangesloten. Voor BT, Colt en Verizon is het economisch niet haalbaar om deze apparatuur op die locaties te plaatsen. Zij missen hiervoor de schaalgrootte. Om een retaildienst te kunnen leveren op basis van WBT-toegang op metroniveau zijn zij aangewezen op een wholesaledienst van KPN of een andere partij die apparatuur op de metrolocaties plaatst en ervoor zorgt dat partijen worden aangesloten op een regionaal punt waarnaar zij zijn uitgerold. OPTA had daarom de intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau niet mogen toestaan voordat voor alle metrolocaties binnen het centralegebied sprake is van een in prijs en kwaliteit duurzaam concurrerend WBT-aanbod op regionaal niveau.

Naar de mening van BT, Colt en Verizon is het oordeel uit het marktanalysebesluit huurlijnen, dat de markt voor trunkverbindingen tussen het metroniveau en het regionale niveau concurrerend is, ook in dat besluit onvoldoende gemotiveerd en overigens onjuist. OPTA heeft dit oordeel niet onderbouwd. In genoemd marktanalysebesluit heeft OPTA geen aparte relevante markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau afgebakend. Weliswaar komt zij tot de conclusie dat de breder afgebakende wholesaletrunkmarkt ten behoeve van lokale en regionale interconnectie concurrerend is, maar die conclusie heeft geen betekenis voor de mate van mededinging op de markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en regionale niveau. Dat er concurrentie is op de markt als geheel brengt immers nog niet met zich dat ook deelmarkten concurrerend zijn. BT, Colt en Verizon betogen dat voor zover er al een markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau bestaat, deze niet concurrerend is. Zelfs in het geval dat deze - niet bestaande - markt wel concurrerend zou zijn, betekent dit niet dat een voldoende effectief alternatief geboden wordt voor gereguleerde regionale WBT-toegang.

De voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau wordt niet gerechtvaardigd door de doelstelling van OPTA om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. De aanname van OPTA dat een toegangsverplichting op regionaal niveau slecht zou zijn voor de (verdere) ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie betreffende trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau, is niet vanzelfsprekend. De kans dat door voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting infrastructuurconcurrentie ontstaat, weegt niet op tegen de kans dat die concurrentie niet ontstaat.

Bij het uitfaseren van regionale toegang dient KPN een redelijke migratietermijn in acht te nemen. OPTA heeft ten onrechte niets overwogen over de duur van deze migratietermijn. Dit leidt tot onnodige onzekerheid bij marktpartijen. Het bestreden besluit berust dan ook volgens BT, Colt en Verizon op een onjuiste belangenafweging en is in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

In het bestreden besluit overweegt OPTA terecht dat er een inherent risico bestaat op margeuitholling en dat ter voorkoming van dit risico maatregelen dienen te worden genomen. De in gedragsregel 5 aan KPN opgelegde verplichtingen bieden naar de mening van BT, Colt en Verizon in grief 2 echter onvoldoende bescherming tegen het risico van margeuitholling. Aldus is deze gedragsregel niet passend.

Onder verwijzing naar de door de Commissie gemaakte opmerkingen betogen BT, Colt en Verizon dat OPTA in het bestreden besluit, bij beantwoording van de vraag of de diensten van KPN prijstechnisch repliceerbaar zijn, ten onrechte heeft gekozen voor de test van de Equally Efficient Operator (hierna: EEO-test). De EEO-test past niet bij de realisatie van de prioritaire reguleringsdoelstelling om de concurrentie te bevorderen. BT, Colt en Verizon zijn van mening dat OPTA had moeten kiezen voor de test van de Reasonably Efficient Operator (hierna: REO-test). Zij betogen dat ook de Commissie deze mening is toegedaan, althans dat OPTA had moeten kijken naar de kosten van de efficiënte concurrent. In haar reactie op de opmerkingen van de Commissie gaat OPTA hier niet op in. Daarom is het besluit in strijd met artikel 7, vijfde lid, Kaderrichtlijn en de artikelen 6a.1 en 6b.2 Tw.

Voorts zijn BT, Colt en Verizon van mening dat OPTA - ingeval haar keuze voor een EEO-test stand houdt - een correctie voor schaal- en breedtevoordelen had moeten toepassen om rekening te kunnen houden met de efficiënte kosten van KPN's concurrenten. Marktpartijen met een ten opzichte van KPN kleiner marktaandeel, beschikken immers niet over de schaalvoordelen van KPN. Het repliceren van diensten en producten van KPN zal daarom altijd tegen relatief hogere kosten per eenheid plaatsvinden. Dit spanningsveld kan worden opgelost met een correctie voor schaalvoordelen, waarbij de kosten van KPN als efficiënte operator worden berekend naar verhouding van het marktaandeel van de grootste concurrent op de relevante markt. Een dergelijke correctie is naar de mening van BT, Colt en Verizon passend en noodzakelijk om het risico van margeuitholling in voldoende mate te kunnen remediëren.

In het bestreden besluit heeft OPTA bepaald dat in het kader van de repliceerbaarheid van downstreamdiensten dient te worden uitgegaan van LRIC. Volgens punt 47 van de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/201145, hierna: de beleidsregels) verstaat OPTA hieronder 'de extra kosten die KPN op lange termijn moet maken om de dienst te kunnen aanbieden, aannemende dat het aanbod en de hoeveelheid van alle andere diensten gelijk blijven.' Ten onrechte laat OPTA hierbij volgens punt 50 van de beleidsregels de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing. Het buiten beschouwing laten van deze kosten leidt ertoe dat wholesaleafnemers dergelijke kosten per definitie niet kunnen goedmaken. Daarmee wordt de prioritaire reguleringsdoelstelling, te weten het bevorderen van concurrentie, niet of onvoldoende bereikt.

Bovendien heeft OPTA ten onrechte nagelaten te bepalen dat de hoogte van de door KPN te hanteren retailopslag per dienst zal worden vastgesteld. Gedragsregel 5 mist daarmee een essentieel onderdeel in de controle op het ontstaan van margeuitholling. In het kader van transparantie en rechtszekerheid dient het voor belanghebbende partijen duidelijk te zijn wat de hoogte is van de retailopslag per afzonderlijke dienst. Dit kan alleen worden bereikt indien deze retailopslag door OPTA wordt vastgesteld.

OPTA heeft bepaald dat bij de beoordeling van de repliceerbaarheid van een downstreamdienst aan de wholesalekosten de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten moeten worden toegevoegd. OPTA dient hierbij ook rekening te houden met indirecte retailkosten. Het bestreden besluit is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat OPTA daarin ten onrechte het begrip incrementele retailkosten niet nader heeft gespecificeerd.

Onder verwijzing naar de opmerkingen van de Commissie zijn BT, Colt en Verizon van mening dat OPTA had moeten voorzien in ex-ante-toetsing van de tarieven van KPN aan gedragsregel 5. OPTA is ten onrechte van oordeel dat KPN haar downstreamdiensten zelf dient te toetsen aan deze regel en desgevraagd aan OPTA inzicht moet kunnen geven in de resultaten van een dergelijke toets. Deze benadering kan volgens BT, Colt en Verizon niet effectief zijn. Bovendien mist het bestreden besluit een draagkrachtige motivering waarom van ex-ante-toetsing van de tarieven is afgezien.

Voor de effectiviteit van de opgelegde verplichtingen is het van belang dat corrigerende maatregelen worden gepreciseerd. In reactie op de door de Commissie gemaakte opmerkingen heeft OPTA dit in de beleidsregels onderkend en bepaald dat een correctiemaatregel voor het verleden nodig is. De opmerkingen van de Commissie hadden volgens BT, Colt en Verizon echter niet in de beleidsregels maar in het bestreden besluit moeten worden verwerkt. Bovendien heeft OPTA in het bestreden besluit nagelaten te bepalen dat ook voor bestaande diensten margeuitholling ongedaan dient te worden gemaakt vanaf het moment van overtreding. In redelijkheid valt niet in te zien waarom aanpassing met terugwerkende kracht van wholesaletarieven voor nieuwe diensten wel gerechtvaardigd zou zijn maar voor bestaande diensten niet.

Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeft grief 3 van BT, Colt en Verizon geen weergave.

Volgens grief 1 van bbned en Tele2 heeft OPTA de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in aanwezigheid van ULL-regulering onjuist uitgevoerd en ondeugdelijk gemotiveerd. OPTA heeft de dominantieanalyse ten onrechte beperkt tot het consumentendeel van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang met betrekking tot de markt voor WBT LK. Een zorgvuldige en volledige analyse behoort tevens de zakelijke retailmarkt voor breedbandinternettoegang met betrekking tot de markt voor WBT HK te omvatten. De markt voor breedbandinternettoegang ten behoeve van zakelijke eindgebruikers kent een volstrekt andere dynamiek in vergelijking met de markt voor breedbandinternettoegang ten behoeve van particulieren. Zo is er op eerstgenoemde markt een aantoonbaar hogere mate van concurrentie en worden op die markt voorts hogere tarieven gevraagd. Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.

Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeven de grieven 2, 3, 4 en 5 van bbned en Tele2 geen weergave.

In grief 6 komen bbned en Tele2 op tegen de aan KPN opgelegde gedragsregel 5. Hiertoe betogen zij dat deze gedragsregel op de markt voor WBT HK niet de noodzakelijke bescherming tegen margeuitholling biedt en daarom geen passende verplichting is. Ter onderbouwing van deze grief verwijzen bbned en Tele2 naar hetgeen door Online en Scarlet in grief C is aangevoerd en sluiten zich daarbij aan.

bbned en Tele2 betogen in grief 7 dat een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding een noodzakelijke en passende maatregel is. OPTA heeft ten onrechte verzuimd aan KPN een dergelijke maatregel op te leggen. Hierdoor is er geen toezicht op de naleving van gedragsregel 5 mogelijk.

In grief 8 voeren bbned en Tele2 aan dat OPTA de met betrekking tot near-netlocaties aan KPN opgelegde verplichtingen onzorgvuldig heeft geformuleerd, waardoor deze verplichtingen niet passend zijn. Zo is het begrip 'redelijke afstand' niet verduidelijkt, hetgeen misbruik door KPN mogelijk maakt. Bovendien is een duidelijke definitie van 'near-net' noodzakelijk zodat KPN deze definitie bij externe leveringen op een non-discriminatoire wijze zal hanteren, hetgeen in een level playing field zal resulteren. bbned en Tele2 zijn van mening dat KPN gehouden is tot het non-discriminatoir en kostengeoriënteerd realiseren van toegang tot near-netlocaties wanneer een alternatieve aanbieder daartoe een redelijk verzoek doet. bbned en Tele2 betogen dat OPTA, in navolging van hetgeen zij in de marktanalysebesluiten ULL en huurlijnen heeft bepaald, in het bestreden besluit eveneens uitdrukkelijk een verplichting om toegang te verlenen tot near-netlocaties aan KPN had moeten opleggen. Bovendien had OPTA aan KPN de verplichting moeten opleggen om glasvezelverbindingen aan te leggen naar near-netlocaties in het geval een marktpartij daartoe een redelijk verzoek doet. Zonder regulering zal KPN geen aansluitingen ten behoeve van een alternatieve aanbieder naar near-netlocaties aanleggen, althans zal zij geen prikkel hebben om deze aansluitingen tegen redelijke voorwaarden te realiseren. KPN is als verticaal geïntegreerd bedrijf erbij gebaat om alternatieve aanbieders juist de toegang tot near-netlocaties te ontzeggen om zodoende de marktpositie van haar retailbedrijf te verbeteren. Bovendien zijn naar de mening van bbned en Tele2 de voorwaarden voor toegang tot de manhole onvoldoende gespecificeerd. en onzorgvuldig geformuleerd. Bij het analyseren van de toegang tot de manhole heeft OPTA in het midden gelaten aan welke voorwaarden die toegang moet voldoen.

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA alsmede de in paragraaf 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift en de betogen van partijen ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

Het College constateert dat geen van de grieven is gericht tegen de door OPTA gehanteerde definitie van WBT, zoals weergegeven in paragraaf 3, tegen de vaststelling dat de wholesalemarkt van WBT dient te worden opgesplitst in twee aparte relevante markten, te weten de markt voor WBT HK en de markt voor WBT LK met als onderscheidend kenmerk een overboekingsfactor van 1:20 en hoger, respectievelijk lager dan 1:20, en evenmin tegen de vaststelling dat deze markten geografisch nationaal dienen te worden afgebakend. Het College gaat hierna dan ook uit van vorengenoemde definitie van WBT en van het bestaan van afzonderlijke relevante wholesalemarkten voor WBT HK, respectievelijk WBT LK, overeenkomstig het door OPTA gemaakte onderscheid.

KPN heeft ter zitting aangevoerd dat OPTA de markt voor WBT HK onjuist heeft geanalyseerd, nu als gevolg van de eerdergenoemde uitspraak van het College van 28 oktober 2009 op de hoger gelegen markt voor ULL de regulering ten aanzien van ODF-access (FttO) is komen te vervallen. Alvorens de grieven met betrekking tot de markt voor WBT LK te beoordelen, zal het College eerst deze op de markt voor WBT HK betrekking hebbende grief bespreken. Deze grief treft doel op grond van de volgende overwegingen.

In overeenstemming met de benadering, die is neergelegd in paragraaf 2.5 van het Werkdocument bij de Aanbeveling relevante markten 2007 van de Commissie (C (2007) 5406) heeft OPTA in het bestreden besluit tot uitgangspunt genomen dat bij de bepaling van de relevante markt ten behoeve van de beoordeling van AMM op lager gelegen markten rekening dient te worden gehouden met de aanwezigheid van (voorgenomen) verplichtingen op een hoger gelegen markt. Deze benadering houdt in dit geval in dat de effecten van wholesalemaatregelen op de hoger gelegen markt voor ULL worden betrokken in de analyse van de lager gelegen markten voor WBT. In lijn hiermee heeft OPTA in het bestreden besluit de markten voor WBT onderzocht in aanwezigheid van de (voorgenomen) regulering op de markt voor ULL (hierna ook: ULL).

In zijn uitspraak van 28 oktober 2009 heeft het College de beroepen tegen het marktanalysebesluit ULL van 19 december 2008 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Het College is tot een vernietiging gekomen omdat het er, gelet op de toen voorhanden gegevens niet van overtuigd was geraakt dat ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) tot één markt moeten worden gerekend. Het College heeft voorts overwogen dat met de vernietiging van het besluit de aan KPN opgelegde verplichtingen zouden vervallen, maar dat geen van de beroepen erop was gericht om de regulering van de markt voor zover deze betrekking heeft op ODF-access (FttH), MDF en SDF, te ontkrachten. Het College heeft daarom de voorlopige voorziening getroffen dat de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access in stand blijven, met de bepaling dat deze voorziening zou vervallen zes maanden na de datum van de uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit zou hebben genomen.

OPTA heeft vervolgens op 27 april 2010 het gewijzigde marktanalysebesluit ULL vastgesteld. Naar aanleiding van de tegen dit besluit gerichte beroepen heeft het College in de uitspraak van heden (AWB 10/298, 10/536 en 10/545) geoordeeld dat OPTA er niet in geslaagd is te motiveren dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren. Ook nu geldt dat geen van de beroepen erop gericht was de regulering van de markt betreffende MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) te ontkrachten. Niet gebleken is voorts dat de conclusies met betrekking tot de concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in afwezigheid van wholesaleregulering en de daarop gebaseerde verdere analyses in het licht van de verwijdering van ODF-access (FttO) uit de marktdefinitie principieel gewijzigd worden. Daarom heeft het College besloten de rechtsgevolgen van het marktanalysebesluit voor andere delen van de door OPTA afgebakende markt voor ULL op wholesaleniveau dan het gedeelte ODF-access (FttO), in stand te laten.

Als gevolg van de uitspraak van het College zijn de aan KPN op de ten opzichte van de WBT-markten hoger gelegen markt voor ULL opgelegde verplichtingen voor zover betrekking hebbend op (uitsluitend) ODF access (FttO), met ingang van 1 januari 2009 komen te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat de door OPTA (voorgenomen) regulering met betrekking tot ODF access (FttO) op de hoger gelegen markt voor wholesale ULL niet langer een grondslag kan vormen voor de analyse en regulering van markten voor producten en diensten, waarvoor toegang over glas tot grote zakelijke gebruikers een belangrijke bouwsteen vormt. Het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb en kan daarom geen stand houden.

Het staat vast dat ODF-access (FttO) een belangrijke input is voor WBT HK (over glas), maar niet voor WBT LK. Daarom mag ervan uitgegaan worden, dat het wegvallen van de regulering van ODF-access (FttO) slechts gevolgen heeft voor de analyse van de regulering van de markt voor WBT HK. In dat geval rijst de vraag of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor wat betreft de markt voor WBT LK wellicht in stand kunnen worden gelaten. Ter beantwoording van die vraag zal het College hierna nog slechts die grieven bespreken, die voor de beslissing over dit gedeeltelijk in stand laten van de rechtsgevolgen van belang kunnen zijn. Gelet daarop behoeven de overige grieven die betrekking hebben op de markt voor WBT HK - te weten: grief IV van Vodafone, grieven 1, 2, 10, 11, 12, 15, 16 en 17 van KPN, grief 3 van BT, Colt en Verizon alsmede grieven 2, 3, 4 en 5 van bbned en Tele2 - geen bespreking. Het College zal zich dus beperken tot beoordeling van de grieven met betrekking tot de markt voor WBT LK.

Het College ziet zich gesteld voor de vraag welke consequenties de vernietiging met gedeeltelijke instandlating van de rechtsgevolgen van het marktanalysebesluit ULL heeft voor de analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. OPTA analyseert in hoofdstuk 7 van het bestreden besluit deze retailmarkt in een situatie zonder WBT-regulering, maar in aanwezigheid van ULL-regulering. Deze ULL-regulering is, zoals hierboven is aangegeven, gewijzigd in het opzicht dat de regulering van ODF-access (FttO) is vervallen. Het College stelt vast dat genoemde wijziging in ieder geval niet af kan doen aan een eventuele vaststelling door OPTA in het bestreden besluit van dominantie van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Indien op een hoger gelegen markt minder verplichtingen aan een partij worden opgelegd, kan dit immers wel mogelijkerwijs leiden tot een versterking van de dominantie van die partij op een onderliggende markt, maar ligt een verzwakking hiervan niet in de rede. Indien de tegen de vaststelling van AMM van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in aanwezigheid van ULL-regulering, inclusief regulering van ODF-access (FttO), aangevoerde grieven falen, kan de vernietiging van het ULL-besluit niet afdoen aan de juistheid en rechtmatigheid van het onderhavige besluit, voorzover het de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang betreft.

KPN betwist in grieven 4 tot en met 7, evenals bbned en Tele2 in grief 1, de conclusie van OPTA dat er een risico bestaat dat KPN in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang.

Artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw bepaalt dat onder een onderneming die beschikt over AMM wordt verstaan een onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Hieruit volgt dat het bestaan van een zekere mate van concurrentie op een relevante markt niet in de weg staat aan de vaststelling dat er op die markt sprake is van een onderneming met een aan een machtspositie gelijkwaardige positie. De vraag die voorligt, is of KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang een dusdanige mate van concurrentie ondervindt of in de reguleringsperiode zal ondervinden, dat niet kan worden vastgesteld dat zij over AMM beschikt.

Aan de conclusie dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt, heeft OPTA onder meer haar verwachting ten grondslag gelegd dat de concurrentiedruk van de alternatieve DSL-aanbieders op KPN, als gevolg van de aankondiging door KPN van haar All-IP-plannen, in de onderhavige reguleringsperiode niet zal toenemen. Door KPN is eind 2005 bekend gemaakt dat zij (een deel van) het koperen aansluitnetwerk door glasvezel zal vervangen. Wanneer KPN hiertoe zal overgaan zullen de MDF-locaties, waarop marktpartijen momenteel ULL afnemen, hun belang verliezen en op termijn worden uitgefaseerd. In een brief van 29 juli 2008 heeft KPN marktpartijen geïnformeerd over het geplande verloop van de uitrol van nieuwe netwerken en de uitfasering van MDF-centrales in het kader van All-IP. In de brief is aangegeven dat de uitrol van het nieuwe netwerk per centralegebied zal plaatsvinden en dat in de onderhavige reguleringsperiode zeven locaties zullen worden uitgefaseerd, waarbij in één van deze daarbij betrokken centrales MDF-access daadwerkelijk wordt uitgefaseerd. Deze planning wijkt af van de aanvankelijke All-IP-plannen van KPN bij de bekendmaking in 2005, waarbij er nog van werd uitgegaan dat in de periode 2007-2010 alle MDF-centrales zouden worden uitgefaseerd. OPTA stelt dat de bekendmaking van de All-IP-plannen door KPN een verlammend effect heeft gehad op de investeringen van alternatieve DSL-aanbieders, waardoor de door OPTA in het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 verwachte toename van dekking op basis van MDF-access niet heeft plaatsgevonden. Volgens OPTA blijft de onzekerheid over het (tijd)pad voor uitfasering van genoemde centrales voor de alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode groot, waardoor de concurrentiedruk van deze aanbieders op KPN in deze periode evenmin zal toenemen. In aanmerking genomen dat OPTA een prospectieve analyse dient te verrichten, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA ten onrechte de All-IP-plannen van KPN heeft betrokken in haar analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat OPTA de gevolgen van de All-IP-plannen voor de concurrentiepositie van de alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode niet op juiste waarde heeft geschat. KPN heeft de stelling van OPTA dat sinds de aankondiging van het All-IP-programma in 2005 investeringen door alternatieve DSL-aanbieders in bestaande MDF-locaties vrijwel geheel achterwege zijn gebleven niet gemotiveerd weersproken. Het College gaat derhalve uit van de juistheid van deze stelling. Nu KPN in vorengenoemde brief van 29 juli 2008 heeft vermeld dat aan de daarin genoemde programmering van de uitrol van netwerken en uitfasering van MDF-centrales geen rechten kunnen worden ontleend, heeft OPTA voorts terecht vastgesteld dat bij marktpartijen onzekerheid is blijven bestaan over het tijdsbestek waarin het All-IP-programma zal worden uitgevoerd. OPTA heeft aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de All-IP-plannen van KPN in de onderhavige reguleringsperiode een zodanige weerslag zullen hebben op de concurrentiepositie van de alternatieve DSL-aanbieders op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang dat deze aanbieders naar verwachting niet noemenswaardig terrein zullen winnen op KPN. Grief 4 van KPN slaagt daarom niet.

Aan grief 5 heeft KPN onder meer ten grondslag gelegd dat OPTA heeft miskend dat haar marktaandeel ten opzichte van de vorige reguleringsperiode slechts in beperkte mate en uitsluitend als gevolg van bedrijfsovernames is toegenomen en dat de beperkt stijgende lijn van het marktaandeel in 2008 is omgebogen naar een daling.

OPTA heeft in het bestreden besluit aangenomen dat KPN in het tweede kwartaal 2008 een marktaandeel heeft dat de 50% nadert en dat het marktaandeel van KPN sinds het vierde kwartaal 2005 stabiel is, indien wordt geabstraheerd van de stijging van dat marktaandeel die valt toe te schrijven aan het feit dat zij Demon, Speedlinq en Tiscali heeft overgenomen. KPN's stelling dat OPTA niet heeft onderkend dat haar marktaandeel ten opzichte van de vorige reguleringsperiode in beperkte mate en slechts als gevolg van bedrijfsovernames is toegenomen – daargelaten de vraag in hoeverre het feit dat stijging van marktaandeel tot stand is gekomen door overnames in plaats van door organische groei, kan afdoen aan de relevantie van deze stijging in het kader van een dominantieanalyse – mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag. OPTA heeft haar aanname gebaseerd op vertrouwelijke gegevens afkomstig uit de structurele marktmonitor. Gelet op deze gegevens, waarvan het College met toestemming van partijen kennis heeft genomen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN in genoemde periode onjuist heeft geschetst.

In het bestreden besluit heeft OPTA voorts aangenomen dat het marktaandeel van KPN in de onderhavige reguleringsperiode tenminste stabiel blijft op nagenoeg 50%, indien sprake is van een beperkte uitfasering van MDF-access in het kader van de All-IP-plannen van KPN overeenkomstig de in de brief van 29 juli 2008 uiteengezette planning. Gelet op hetgeen het College in paragraaf 10.3.2 heeft overwogen, mocht OPTA hierbij ervan uitgaan dat het marktaandeel van KPN in de onderhavige reguleringsperiode niet onder betekenisvolle druk van de alternatieve DSL-aanbieders komt te staan.

Blijkens het bestreden besluit heeft OPTA onderzocht of waarschijnlijk is dat de kabelaanbieders de positie van alternatieve DSL-aanbieders als aanjagers van de concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang kunnen overnemen. OPTA heeft op basis van onder meer het rapport "Switchgedrag telecommunicatiediensten. Waarom switchen gebruikers" van Interview NSS van maart 2007 en het rapport "Marktontwikkelingen 2008-2011" van onderzoeksbureau Verdonck, Klooster & Associates (hierna VKA) van 12 juni 2008 geconcludeerd dat kabelaanbieders op de korte termijn niet in staat zijn om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen op KPN om de stagnerende concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders te compenseren. OPTA heeft er daarbij onder meer op gewezen dat blijkens eerstgenoemd rapport consumenten DSL ten opzichte van de kabel als kwalitatief beter en sneller percipiëren. Dit is een aanwijzing dat afnemers kabel en DSL ten dele als gedifferentieerde producten zien en dat prijsdisciplinering van KPN door de kabelaanbieders minder waarschijnlijk is.

In het kader van haar grieven 5 en 6 vecht KPN de onderbouwing van evengenoemde conclusie aan. Naar de mening van KPN is het onderzoek van Interview NSS gedateerd (de gegevens dateren van begin 2007) en is OPTA er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de concurrentiepositie van de kabelaanbieders in de onderhavige reguleringsperiode zal worden versterkt door de toenemende vraag naar tripleplay, die onder meer naar voren komt uit OPTA's "Marktmonitor 2008".

Het College stelt vast dat VKA in haar rapport de nodige aandacht heeft geschonken aan de invloed van bundeling van diensten op de marktontwikkelingen. VKA heeft daartoe het door haar dominant geachte scenario "Gemak per doelgroep", dat zich kenmerkt door een grote mate van bundeling en pakketten van zowel infrastructuur als breedbandinternettoegangsdiensten, nader uitgewerkt. Hierbij is gekeken naar zowel het geval waarin de uitrol van All-IP en het uitfaseren van MDF-accesslocaties geen effect heeft op de markt, als naar het geval dat dit effect zich vanaf 2010 wel voordoet. In dit scenario wordt er door VKA op basis van de gesignaleerde trend van uitgegaan dat consumenten in de periode 2008-2011 naar verwachting een voorkeur zullen hebben voor dual play en dat triple play in deze periode nog niet echt doorzet. Uitgaande van deze voorkeur heeft VKA in het rekenmodel zonder effecten van All-IP op de markt geconcludeerd dat de marktverhoudingen tussen DSL-aanbieders en kabelaanbieders min of meer gelijk blijven met een licht voordeel voor de kabel ten opzichte van DSL. Indien All-IP vanaf 2010 toch effect zou hebben, blijven volgens VKA de verhoudingen tussen DSL-aanbieders en kabelaanbieders gelijk of verschuiven deze licht in het voordeel van DSL. Binnen het DSL-segment verschuiven de marktverhoudingen dan in het voordeel van KPN. VKA heeft in haar rapport eveneens de marktverhoudingen in beeld gebracht in de situatie dat de voorkeur voor triple play toch de overhand zou krijgen. In die situatie heeft de kabel bij het ontbreken van een snelle All-IP-uitrol het meeste groeipotentieel in marktaandeel. De marktverhouding DSL-kabel kan dan in de periode 2008-2011 omslaan van 60:40 naar bijna 50:50, waarbij de marktaandelen van kabelaanbieders Ziggo en UPC groeien ten koste van het marktaandeel van KPN.

Uit paragraaf 7.1 van het bestreden besluit moet naar het oordeel van het College worden afgeleid dat OPTA in haar beschouwingen over de ontwikkeling van de marktaandelen in de onderhavige reguleringsperiode tot uitgangspunt heeft genomen dat de voorkeur voor dual play bij consumenten in deze periode dominant is. Dit is in overeenstemming met het rapport van VKA. Met hetgeen KPN heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat OPTA er zodoende ten onrechte van is uitgegaan dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was van een zodanige preferentie van consumenten voor triple play boven dual play dat OPTA de door VKA voor dat geval geschetste marktverhoudingen uitdrukkelijk in haar beschouwingen in het bestreden besluit had moeten betrekken en deze van doorslaggevende betekenis had moeten achten. Steun voor dit standpunt van OPTA kan worden ontleend aan het onderzoek Markttrends Multi Play van Heliview Research uit mei 2008 met betrekking tot het eerste kwartaal 2008, waarin is geconcludeerd dat het gebruik van multiplay-abonnementen voor internet, digitale televisie en vaste telefonie, hoewel deze markt in beweging is, stabiel is en waarin het potentieel voor dual play hoger is getaxeerd dan dat van triple play. De Marktmonitor 2008, die eerst op 19 mei 2009 als onderdeel van OPTA's jaarverslag over 2008 is gepubliceerd, was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet beschikbaar. OPTA kon derhalve bij dat besluit geen rekening houden met de in de marktmonitor integraal verwerkte gegevens, zodat zij daarin geen aanleiding hoefde te vinden om vorengenoemde onderzoeksgegevens in een ander daglicht te plaatsen, daargelaten de vraag in hoeverre de in die Marktmonitor opgenomen gegevens afbreuk kunnen doen aan de door OPTA in het bestreden besluit ten aanzien van de ontwikkelingen in het marktaandeel van KPN getrokken conclusies.

Het vorenstaande betekent dat OPTA zich op het standpunt heeft mogen stellen dat kabelaanbieders in de onderhavige reguleringsperiode naar verwachting nog onvoldoende concurrentiedruk zullen kunnen uitoefenen op KPN om de stagnerende concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders te compenseren. De positie van de kabelaanbieders rechtvaardigt derhalve niet de gevolgtrekking dat OPTA in het bestreden besluit van een te hoog marktaandeel van KPN is uitgegaan, daargelaten de vraag of OPTA het marktaandeel van KPN niet had mogen beschouwen als een factor die bijdraagt aan het risico dat zij zal beschikken over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang indien dit (enigermate) lager dan 50% zou zijn.

Hetgeen KPN in grief 7 heeft aangevoerd ten betoge dat OPTA haar infrastructuur, schaalvoordelen, distributie- en verkoopnetwerk en product- en dienstendiversificatie ten onrechte heeft beschouwd als factoren die eraan bijdragen dat zij op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt, komt voor een belangrijk deel neer op een herhaling van de argumenten waarmee KPN de beoordeling door OPTA van (de ontwikkeling van) KPN's marktaandeel heeft aangevochten. Dit geldt met name waar het betreft de kwalitatieve vergelijkbaarheid van kabel en DSL en de door KPN gestelde ontwikkeling in de richting van triple play. Het College ziet geen reden in deze context anders over deze argumenten te oordelen dan het in de voorgaande paragrafen heeft gedaan en verwijst derhalve daarnaar. Dat meerdere concurrenten van KPN deel uitmaken van internationale concerns en actief zijn op meerdere elektronische communicatiemarkten, is een factor die het College in de onderhavige context van beperkt belang acht. Het betreft in de eerste plaats een nationaal afgebakende markt. Voor zover deze concurrenten actief zijn op dezelfde elektronische markten als KPN, geldt dat zij in het algemeen op deze markten een minder sterke positie innemen dan KPN. Aan de van dit algemene beeld afwijkende situatie op de markt voor omroepdiensten, heeft OPTA in haar analyse van de positie van de kabelmaatschappijen expliciet aandacht besteed. Zij is hierbij tot de conclusie gekomen dat weliswaar denkbaar is dat KPN en de kabelmaatschappijen over vergelijkbare breedtevoordelen beschikken – waarbij zij overigens heeft gewezen op de relatief zwakke positie van de kabelmaatschappijen op het zakelijke segment van de markt – maar dat KPN aanmerkelijk meer afnemers heeft dan welke kabelmaatschappij ook, zodat de schaalvoordelen van KPN onbetwistbaar lijken. De feitelijke vaststellingen die OPTA in dit kader heeft gedaan, acht het College aannemelijk.

Mede gelet op hetgeen hiervoor in 10.3.3, 10.3.4 en 10.3.5 is overwogen, volgt het College KPN niet in haar betoog dat OPTA zich op onjuiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat het hoge marktaandeel van KPN, de aard van de concurrentie, de door KPN behaalde voordelen uit de controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, schaal- en breedtevoordelen van KPN, de voordelen van KPN uit het distributie- en verkoopnetwerk en uit product- en dienstendiversificatie, alle factoren zijn die bijdragen aan het risico dat KPN in de onderhavige reguleringsperiode beschikt over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Het College acht de motivering die OPTA in het bestreden besluit aan vorengenoemd standpunt ten grondslag heeft gelegd, toereikend.

Grief 1 van bbned en Tele2, inhoudende dat OPTA zich in de dominantieanalyse heeft beperkt tot het consumentendeel van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang mist feitelijke grondslag. Het College wijst erop dat OPTA in haar beschouwing over de product- en dienstendiversificatie heeft overwogen dat KPN als enige aanbieder een sterke positie inneemt zowel op de consumentensegmenten als op de zakelijke segmenten voor elektronische communicatiediensten en daardoor een belangrijk voordeel heeft ten opzichte van alle andere aanbieders. Deze grief treft daarom geen doel.

Gelet op hetgeen is overwogen in paragrafen 10.3.1 tot en met 10.3.7 is het College van oordeel dat OPTA terecht tot de vaststelling is gekomen dat er een risico bestaat dat KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk van andere aanbieders kan gedragen en daarmee dat er een risico bestaat dat KPN over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Gelet op hetgeen hiervoor onder 10.2.5 is overwogen hoeft de gedeeltelijke vernietiging van het ULL-besluit dus niet tot de conclusie te leiden, dat de in het bestreden besluit vastgestelde dominantie van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang niet als uitgangspunt voor de verdere analyse in dit besluit kan dienen.

Online en Scarlet hebben met grief A betoogd dat de door OPTA afgebakende relevante markt voor WBT LK naast de kopernetwerken ten onrechte ook de coaxnetwerken omvat.

In het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 is OPTA net als in het bestreden besluit tot de vaststelling gekomen dat de coaxnetwerken, met de kopernetwerken, onderdeel uitmaken van dezelfde markt voor WBT LK. Het College stelt vast dat Online en Scarlet niet hebben aangevoerd dat de marktomstandigheden sinds de vorige reguleringsronde in beduidende mate zijn veranderd en dat OPTA reeds daarin aanleiding had moeten vinden om nu WBT LK over coax niet langer met WBT LK over koper tot dezelfde markt voor WBT LK te rekenen.

In het bestreden besluit heeft OPTA eerst op basis van objectieve kenmerken onderzocht of het productaanbod van WBT over coax voldoende vergelijkbaar is met WBT over koper om voor afnemers in dezelfde behoefte te kunnen voorzien. OPTA heeft daarbij in aanmerking genomen dat coax- en kopernetwerken grotendeels vergelijkbare dekking hebben en dat de retailtarieven voor breedbandinternettoegang over koper en over coax vergelijkbare prijsniveaus kennen zodat aannemelijk is dat kabelaanbieders WBT kunnen aanbieden tegen kosten die vergelijkbaar zijn met die van DSL-aanbieders. Voorts heeft OPTA van belang geacht dat kabelaanbieders en DSL-aanbieders vergelijkbare up- en downloadsnelheden bieden. Voor zover het de markt voor WBT LK betreft - waartoe het College zich in deze beoordeling, gelet op het in paragraaf 10.2.3 gegeven oordeel, beperkt - heeft OPTA aangetekend dat lage overboekingswaarden zowel over koper als over coax kunnen worden geleverd.

Online en Scarlet hebben deze bevindingen van OPTA niet gemotiveerd betwist. Het College volgt daarom OPTA in de aanname dat afnemers van WBT in beginsel geen voorkeur hebben voor WBT over koper of coax, nu het aanbod van WBT over koper en coax vergelijkbaar is wat betreft prijs en producteigenschappen.

OPTA heeft vervolgens onderzocht of een kleine maar significante prijsstijging die wordt doorgevoerd door een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt voor WBT over koper, leidt tot een aanzienlijke substitutie van koper door coax op retailniveau, zodat de prijsstijging op wholesaleniveau niet rendabel zou zijn. Evenals het geval was in het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 heeft OPTA hiermee bij de toepassing van de SSNIP-test gekeken naar de indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt voor breedbandinternettoegang. OPTA is hiertoe overgegaan omdat zij de overstapdrempels voor een afnemer van WBT via koper naar coax of omgekeerd hoog acht en er bijna uitsluitend interne leveringen plaatshebben binnen verticaal geïntegreerde ondernemingen. Directe vraagsubstitutie speelt onder deze omstandigheden slechts een beperkte rol bij de mate waarin een hypothetische monopolist van WBT over koper gedisciplineerd wordt door WBT over coax. Met de in randnummers 437 en 438 van het bestreden besluit beschreven voorbeelden heeft OPTA toegelicht waarom onder evengenoemde omstandigheden een prijsverhoging van een hypothetische monopolist al snel winstgevend zal zijn: het aantal externe afnemers is beperkt en derhalve zal de directe vraagsubstitutie dit ook zijn.

Online en Scarlet zijn om de hiervoor in paragraaf 4.1 genoemde redenen primair van mening dat OPTA niet had mogen nagaan of door indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT via koper als via coax omvat en subsidiair dat OPTA er niet in is geslaagd te bewijzen dat deze prijsdruk zich voordoet. Daarover wordt als volgt overwogen.

Het College volgt Online en Scarlet niet in hun primaire stelling dat OPTA ten onrechte met het oog op de afbakening van vorengenoemde wholesalemarkt heeft onderzocht of sprake is van indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt. Dat onder omstandigheden bij het hanteren van een SSNIP-test rekening mag worden gehouden met indirecte prijsdruk die uitgaat van een onderliggende retailmarkt, is door het College aanvaard in zijn uitspraak inzake het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 (AWB 06/120 en 06/136, 9 mei 2007, LJN: BA4656). Zoals in punt 44 van de Richtsnoeren staat vermeld, omvat de relevante markt voor een product of dienst volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. Gelet op de structuur van de markt voor WBT LK die – naar onweersproken door OPTA is gesteld – voor meer dan 90% wordt bepaald door aan hun eigen ISP's leverende aanbieders, heeft OPTA terecht de vraag beantwoord of aannemelijk is dat vanuit de retailmarkt voldoende indirecte prijsdruk wordt uitgeoefend, waardoor een hypothetische monopolist op de markt voor WBT LK niet in staat is zijn prijzen winstgevend met 5 tot 10% te verhogen. Mede in het licht van vorengenoemde passage in de Richtsnoeren, meent het College, anders dan Online en Scarlet hebben betoogd, dat OPTA uit het gestelde met betrekking tot de indirecte prijsdruk in het Werkdocument bij de Aanbeveling relevante markten 2007 op blz. 34, laatste alinea en blz. 35, eerste alinea, niet heeft hoeven afleiden dat zij indirecte prijsdruk slechts in aanmerking zou mogen nemen bij de mate van daadwerkelijke concurrentie en niet bij de marktafbakening. Overigens blijkt uit de opmerkingen die de Commissie heeft gemaakt bij het ontwerpbesluit (in haar brief aan OPTA van 8 december 2008 en voor zover hier relevant opgenomen in Annex 4 van het bestreden besluit, met name randnummer 489 e.v.) weliswaar dat de Commissie betwijfelt of de door OPTA getrokken conclusie uit de door haar gebruikte feiten kan worden afgeleid, maar niet dat de Commissie de door OPTA gehanteerde methode als zodanig ongeschikt acht in het kader van een marktafbakening.

Ten aanzien van de subsidiaire stelling van Online en Scarlet overweegt het College dat in dit kader OPTA in het bestreden besluit zich de vraag heeft gesteld welk deel van de eindgebruikers naar een andere aanbieder dient over te stappen, om een prijsstijging van 10% onrendabel te maken (critical loss). OPTA heeft op basis van gegevens van KPN het aandeel van de marginale kosten in de prijs van het product WBT geschat op 20 tot 40%. Onder correctie voor het feit dat voor een deel van de retailmarkten het coax-aansluitnetwerk geen alternatief is voor koper, heeft OPTA hieruit afgeleid dat het niveau van critical loss tussen 11,5% en 14,8% ligt. Vervolgens is OPTA nagegaan wat het daadwerkelijke effect is van een dergelijke prijsverhoging (actual loss). Op grond van het gegeven dat het wholesaletarief van WBT over het koperen aansluitnetwerk van KPN een aandeel heeft van 49% in het retailtarief van de bundel van residentiële vaste telefoonaansluitingen met breedbandinternettoegang en 64% in het retailtarief van breedbandinternettoegang, zal een wholesaleprijsstijging van 10% resulteren in een retailprijsstijging van 4,9% respectievelijk 6,4%. Vervolgens heeft OPTA een schatting gemaakt van de prijselasticiteit voor breedbandinternettoegang, die aangeeft in welke mate eindgebruikers zullen overstappen bij een prijsverhoging. OPTA heeft de op basis van gegevens van consumentenonderzoek in Oostenrijk uit 2006 berekende prijselasticiteit van -2,545, een goede benadering geacht van de prijselasticiteit voor breedbandinternettoegang in Nederland. OPTA heeft berekend dat, uitgaande van een prijselasticiteit van -2,545 en de hierboven genoemde retailprijsstijging, de vraag naar WBT ten behoeve van (bundels van) breedbandinternettoegang met circa 12,3% zal dalen. Gelet op de critical loss van minimaal 11,5% valt volgens OPTA te verwachten dat een wholesaleprijsverhoging van 5 tot 10% in zodanige mate tot overstap van eindgebruikers op retailniveau zal leiden dat deze niet winstgevend kan worden doorgevoerd. OPTA heeft daarom geconcludeerd dat sprake is van indirecte prijsdruk, terwijl daarnaast coax en koper voor afnemers in beginsel directe substituten zijn waardoor er ook sprake is van directe prijsdruk, zodat het gerechtvaardigd is om koper en coax tot dezelfde markt voor WBT te rekenen. Het College constateert dat Online en Scarlet hun subsidiaire stelling, dat OPTA met de hiervoor weergegeven berekening niet heeft bewezen dat sprake is van indirecte prijsdruk, hoofdzakelijk hebben onderbouwd met een verwijzing naar het kritische commentaar van de Commissie in haar brief aan OPTA van 8 december 2008 over de opname van kabel in de markt voor WBT op basis van die indirecte prijsdruk. Deze brief bevat de opmerkingen van de Commissie krachtens artikel 7, derde lid, Kaderrichtlijn met betrekking tot het ontwerp van het bestreden besluit. Aanknopend bij dit commentaar van de Commissie hebben Online en Scarlet aangevoerd dat OPTA had moeten aantonen dat ISP's in Nederland gedwongen zijn om een wholesaleprijsstijging aan eindgebruikers op retailniveau door te berekenen, dat bij een dergelijke prijsverhoging voldoende eindgebruikers naar kabelaanbieders zouden overstappen en dat de klanten van de ISP's niet zouden overstappen naar de retailtak van KPN. Ingevolge het ter uitvoering van artikel 7, vijfde lid, Kaderrichtlijn vastgestelde artikel 6b.2, derde lid, Tw dient OPTA zoveel mogelijk rekening te houden met zulke opmerkingen van de Commissie. Uit deze bepaling volgt echter niet zonder meer dat OPTA in deze opmerkingen van de Commissie aanleiding had moeten vinden om de in het bestreden besluit gegeven onderbouwing van haar standpunt dat door indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT over koper als over coax omvat, als ontoereikend ter zijde te schuiven. Artikel 6b.2, derde lid, Tw houdt weliswaar in dat aan de opmerkingen van de Commissie zwaarwegende betekenis moet worden toegekend, maar ontzegt OPTA niet de mogelijkheid tot het nemen van een besluit waarin deze opmerkingen niet worden gevolgd. Daarbij geldt onverminderd dat OPTA, indien zij deze ruimte wenst te benutten, het besluit op het betreffende punt dient te voorzien van een begrijpelijke en inzichtelijke motivering die het besluit kan dragen.

Het College ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat de onderbouwing in het bestreden besluit van het standpunt van OPTA dat door met name indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT via koper als via coax omvat, niet aan deze eis voldoet. De grief die Online en Scarlet op basis van de opmerkingen van de Commissie hebben geformuleerd, komt er in essentie op neer dat OPTA specifiek op de Nederlandse situatie gericht onderzoek had behoren te verrichten, teneinde aan de op haar rustende bewijslast te voldoen. Het College stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat, waar OPTA de relevante Nederlandse markten analyseert, zij zoveel als mogelijk uit dient te gaan van aan de situatie op deze markten ontleende gegevens. Dat betekent echter niet dat als uit de beschikbare gegevens, van welke oorsprong ook, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid een bepaalde conclusie kan worden afgeleid, OPTA verplicht zou zijn, die conclusie nog eens nader met een expliciet op de Nederlandse situatie gericht onderzoek te onderbouwen. OPTA moet wel steeds kunnen aangeven, waarom zij meent, dat de door haar gebruikte informatie de door haar getrokken conclusies kan dragen. In het onderhavige geval heeft OPTA zich bij de bepaling van de marginale kosten in de prijs van het product WBT en de doorwerking van WBT-tarieven in de kosten voor onderliggende retaildiensten, gebaseerd op Nederlandse gegevens. Slechts ter bepaling van de prijselasticiteit heeft zij gebruik gemaakt van reeds gepubliceerd onderzoek van de situatie in Oostenrijk, waarbij zij gemotiveerd heeft uiteengezet waarom zij aanneemt dat de uitkomsten van dit onderzoek een goede benadering vormen van de Nederlandse situatie. Daartoe heeft zij gewezen op overeenkomsten tussen de retailmarkten voor breedbandinternettoegang in Oostenrijk en Nederland, zoals de sterke penetratie van kabelnetwerken en een hoge adoptie van breedband door consumenten. Online en Scarlet hebben zich hiertegenover beperkt tot het innemen van de – summier gemotiveerde – stelling dat KPN, anders dan de aanbieder in Oostenrijk met AMM, geen marktaandeel verliest aan de kabelaars, maar haar marktaandeel heeft kunnen behouden. Daarmee hebben zij het College er, ook tegen de achtergrond van de opmerkingen van de Commissie, niet van kunnen overtuigen dat geen aanvaardbare grond aanwezig is voor het zoeken van aansluiting bij de Oostenrijkse prijselasticiteit. Overigens hebben Online en Scarlet de juistheid van de berekeningen van OPTA als zodanig niet betwist.

Uit hetgeen hiervoor in 10.4.1 tot en met 10.4.4 is overwogen volgt dat het College geen grond vindt voor het oordeel dat OPTA de markt voor WBT LK onjuist heeft afgebakend door de vaststelling dat breedbandtoegang via coax tot deze markt behoort.

In grief 3 bestrijdt KPN de conclusie van OPTA dat WBT LK over glas tot dezelfde markt behoort als WBT LK over koper. OPTA heeft deze conclusie onder meer doen steunen op de subconclusie dat voor breedbandinternettoegang, omroep en vaste telefonie geldt dat WBT over glas voor eindgebruikers een substituut vormt voor WBT over koper. De vraagsubstitutie op retailniveau tussen koper en glas brengt volgens OPTA met zich mee dat ook op wholesaleniveau substitutie plaatsvindt tussen koper en glas.

Ter onderbouwing van grief 3 wijst KPN op het toenemende belang op retailniveau van tripleplay. Het College overweegt dat KPN daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat op wholesaleniveau een afzonderlijke vraag bestaat naar WBT LK over glas, in die zin dat de markt voor WBT LK over glas afgescheiden dient te worden van de markt voor WBT LK over koper. De enkele verwijzing naar genoemd belang kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat grief 3 met succes is voorgesteld. KPN's stelling dat analoge omroep niet door middel van WBT LK over koper kan worden geleverd, geeft evenmin aanleiding tot dat oordeel. Bezien in het licht van hetgeen hiervoor in paragraaf 10.3.4 is overwogen met betrekking tot de verwachting van OPTA dat consumenten in de onderhavige reguleringsperiode geen duidelijke voorkeur zullen hebben voor tripleplay boven dualplay, kan naar het oordeel van het College de juistheid van deze stelling in het midden worden gelaten. Gelet op vorengenoemde verwachting van OPTA, die volgens het College gerechtvaardigd is, is immers niet aannemelijk dat de betekenis van tripleplay, waarvan analoge omroep deel uitmaakt, in de onderhavige reguleringsperiode in die mate zal toenemen dat OPTA WBT LK over glas niet samen met WBT over koper tot dezelfde markt voor WBT LK heeft mogen rekenen.

KPN betoogt in grief 8 dat zij op de markt voor WBT LK niet over AMM beschikt. Deze grief treft geen doel. Het College overweegt daartoe het volgende.

OPTA heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat het marktaandeel van KPN in de onderhavige reguleringsperiode, mede afhankelijk van de mate van daadwerkelijke uitfasering van MDF-access, tenminste stabiel blijft, maar mogelijk zal toenemen. OPTA heeft daarbij rekening gehouden met interne leveringen en op grond van vertrouwelijke gegevens uit de structurele marktmonitor aangenomen dat het marktaandeel van KPN is gestegen van 40%-50% eind 2005 naar 50%-60% medio 2008, waarbij geldt dat deze toename voor een belangrijk deel is toe te schrijven aan de overname van Tiscali in mei 2007. Met hetgeen KPN heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat OPTA vorengenoemde conclusie niet heeft mogen trekken. KPN weerspreekt op zichzelf niet dat haar marktaandeel tussen 2005 en medio 2008 is gestegen, vooral als gevolg van de overname van Tiscali. KPN ontkent echter dat haar marktaandeel in de onderhavige reguleringsperiode tenminste stabiel zal blijven en mogelijk zal toenemen, maar gaat uit van een afname als gevolg van het toenemende belang van tripleplay. Het College volgt KPN niet in deze stelling. OPTA heeft er in dit verband terecht op gewezen dat KPN's stelling niet rechtstreeks betrekking heeft op de dominantieanalyse van de markt voor WBT LK, omdat op deze markt op zichzelf geen vraag naar tripleplay bestaat en afnemers van WBT LK op grond van specifiek op de wholesalemarkt betrokken afwegingen, zoals het kunnen bieden van landelijke dekking en de daarmee gemoeide investeringen, bepalen of zij op wholesaleniveau WBT LK zullen afnemen van KPN of van de kabelexploitanten. Ook indien en voorzover een toenemende vraag naar multiplay op retailniveau indirect effect sorteert op de positie van de aanbieders van WBT LK op wholesaleniveau, ziet het College in hetgeen KPN met betrekking tot het belang van tripleplay heeft aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat OPTA's conclusie over de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN op de markt voor WBT LK voor onjuist moet worden gehouden. Het College wijst op hetgeen hiervoor in paragraaf 10.3.4 is overwogen. Daarin is geoordeeld dat OPTA er niet ten onrechte van is uitgegaan dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was van een zodanige voorkeur van consumenten voor triple play boven dual play dat OPTA daaraan doorslaggevende betekenis had moeten toekennen. Het College onderschrijft voorts de opvatting van OPTA dat in het licht van de door KPN te behalen voordelen uit de controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur, schaal- en breedtevoordelen en product- en dienstendiversificatie, niet valt in te zien dat in verband met deze voorkeur de positie van KPN op de markt voor WBT LK ten opzichte van de kabelaanbieders onder serieuze druk komt te staan. Het College komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat OPTA in de dominantieanalyse van de markt voor WBT LK een belangrijke plaats heeft mogen toekennen aan het naar verwachting gedurende de onderhavige reguleringsperiode structureel hoge marktaandeel van KPN.

Gelet op hetgeen het College in paragraaf 10.3.2 heeft overwogen met betrekking tot de All-IP-plannen van KPN, treft hetgeen KPN daaromtrent heeft aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat OPTA onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij een voordeel heeft ten opzichte van andere aanbieders van WBT LK omdat zij de beschikking heeft over een niet makkelijk te dupliceren infrastructuur, geen doel.

Het College is van oordeel dat OPTA in het bestreden besluit overtuigend heeft gemotiveerd dat moet worden aangenomen dat KPN beschikt over schaal- en breedte-voordelen ten opzichte van alternatieve DSL-aanbieders en in beperkte mate ten opzichte van kabelexploitanten. De hiertegen gerichte grief van KPN faalt derhalve.

Ook het betoog van KPN dat zij geen concurrentievoordeel heeft ten opzichte van de kabelaanbieders omdat de kabelbedrijven evenals KPN verticaal geïntegreerd zijn, kan er niet toe leiden dat grief 8 doel treft. In randnummer 552 van het bestreden besluit heeft OPTA geconcludeerd dat kabelaanbieders vergelijkbare voordelen hebben van verticale integratie als KPN. Genoemd betoog van KPN tast niet wezenlijk OPTA's vaststelling aan dat KPN om de in randnummer 551 van het bestreden besluit genoemde redenen beschikt over voordelen van verticale integratie ten opzichte van alternatieve DSL-aanbieders.

KPN heeft voorts aangevoerd dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat op de markt voor WBT geen sprake is van voldoende kopersmacht die een tegenwicht kan bieden, zodat KPN zich niet onafhankelijk van haar concurrenten kan gedragen. De daartoe door KPN aangevoerde argumenten ontkrachten naar het oordeel van het College niet in essentie de door OPTA in het bestreden besluit gegeven onderbouwing. Het College acht deze onderbouwing toereikend om het standpunt van OPTA te kunnen dragen.

Conclusie van het voorgaande is dat OPTA terecht tot de vaststelling is gekomen dat KPN over AMM beschikt op de markt voor WBT LK.

Voor wat betreft grief 9 van KPN, waarin zij stelt dat zij in elk geval niet over AMM beschikt op de markt waartoe WBT LK over glas behoort, overweegt het College dat het in paragraaf 10.5.1 de grief van KPN dat OPTA ten onrechte WBT LK over glas heeft gerekend tot dezelfde relevante wholesalemarkt als WBT LK over koper, heeft verworpen. Er bestaat geen rechtsregel op grond waarvan OPTA desondanks gehouden is een afzonderlijke dominantieanalyse uit te voeren ten aanzien van het door KPN in grief 9 veronderstelde deelgebied van WBT LK over glas, binnen de door OPTA afgebakende gehele markt voor WBT LK. Mede gelet op hetgeen is overwogen in de paragrafen 10.6.1 tot en met 10.6.5 kan grief 9 van KPN daarom niet slagen.

KPN stelt in grief 13 dat OPTA in het kader van haar beschouwingen over potentiële mededingingsproblemen niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de onderhavige reguleringsperiode de mogelijkheid en de prikkel heeft om toegang tot WBT LK te weigeren.

OPTA heeft in genoemd kader overwogen dat KPN sinds 2005 een commercieel aanbod voor WBT LK in de markt heeft staan en dat dit aanbod mede onder concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand is gekomen. Naar de mening van OPTA wijken de omstandigheden waaronder dit aanbod tot stand is gekomen, echter af van de reguleringsperiode waarop dit besluit betrekking heeft. Door de voorgenomen uitfasering van MDF-centrales door KPN is volgens OPTA de concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders afgenomen. OPTA verwacht dat deze concurrentiedruk in de onderhavige reguleringsperiode nog verder zal afnemen vanaf het moment dat tot daadwerkelijke uitfasering van MDF-centrales wordt overgegaan.

KPN acht deze redenering van OPTA onjuist. Daartoe heeft KPN aangevoerd dat het aanbod uit 2005 niet onder concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand is gekomen, maar is voortgekomen uit de concurrentiedruk van de kabelaanbieders en dat de uitfasering van de MDF-centrales in de onderhavige reguleringsperiode nog geen effect zal hebben op de dekkingsgraad van de alternatieve DSL-aanbieders en daarmee geen wijziging van de concurrentiedruk van deze aanbieders tot gevolg zal hebben.

Het College ziet in deze argumenten van KPN geen grond voor het oordeel dat niet aannemelijk zou zijn dat KPN in de onderhavige reguleringsperiode de mogelijkheid en prikkel heeft om toegang tot WBT LK te weigeren. Het College stelt voorop dat van OPTA verwacht mag worden, dat zij aantoont dat een houder van AMM de mogelijkheid en de prikkel heeft om een bepaald, de mededinging schadend, gedrag te vertonen. Van haar wordt niet vereist te bewijzen dat deze mededingingsbeperkende gedraging zich daadwerkelijk voordoet, dan wel het in hoge mate aannemelijk is dat die gedraging zich zal voordoen. Het College verwijst verder naar hetgeen in de paragrafen 10.3.2 en 10.3.4 is overwogen met betrekking tot de gevolgen van de All-IP-plannen van KPN voor de concurrentiepositie van alternatieve DSL-aanbieders en de eventuele compensatie van de stagnerende concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders door de kabelexploitanten. In dit licht heeft OPTA ervan mogen uitgaan dat de omstandigheden in de huidige reguleringsperiode afwijken van de omstandigheden waaronder KPN haar commerciële aanbod voor WBT LK in de markt heeft gezet.

De stelling van KPN dat zij in de onderhavige reguleringsperiode WBT LK zal blijven leveren omdat zij zich in overeenkomsten, die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, hiertoe contractueel heeft verplicht, leidt het College niet tot een ander oordeel. OPTA heeft er terecht op gewezen dat potentiële nieuwe afnemers van WBT LK geen rechten kunnen ontlenen aan bestaande contracten tussen KPN en andere partijen. Deze contracten bieden genoemde afnemers op zichzelf geen bescherming tegen eventuele toegangsbelemmeringen van KPN op de markt voor WBT LK.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft OPTA terecht geoordeeld dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om toegang te weigeren waardoor de mededinging op de onderliggende retailmarkt kan worden belemmerd.

Online, Scarlet, Vodafone en KPN komen op tegen de in het bestreden besluit opgelegde verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot WBT LK over koper. Online, Scarlet en Vodafone betogen in grief B, respectievelijk grief II, dat OPTA in strijd met artikel 8 Kaderrichtlijn een ongerechtvaardigd onderscheid naar techniek maakt door de toegangsverplichting te beperken tot WBT LK over koper en deze verplichting niet tevens ten aanzien van WBT LK over glas aan KPN op te leggen. Daarnaast zijn Online, Scarlet en Vodafone van mening dat een toegangsverplichting ten aanzien van WBT LK over glas een noodzakelijke en passende maatregel vormt om daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten te waarborgen. KPN betoogt in grief 14 daarentegen dat de toegangsverplichting voor WBT LK over koper onnodig en niet proportioneel is, en daarom een niet passende maatregel vormt.

Het College stelt voorop dat bij de verplichtingen die op grond van een marktanalyse kunnen worden opgelegd, de wettelijke eis van proportionaliteit geldt. Dat brengt met zich dat als in beroep bepleit wordt een opgelegde remedie door een zwaardere te vervangen, daaraan alleen gehoor gegeven zou kunnen worden, als vast komt te staan dat de opgelegde remedie het gesignaleerde mededingingsprobleem niet in voldoende mate zou verhelpen. Het in artikel 8 Kaderrichtlijn neergelegde streven naar technologische neutraliteit, kan er niet toe leiden dat aan een marktpartij zwaardere lasten worden opgelegd dan op basis van gesignaleerde mededingingsproblemen noodzakelijk geacht kan worden.

OPTA heeft haar conclusie dat het opleggen van een toegangsverplichting voor WBT LK over glas op basis van ODF-access niet noodzakelijk is, gebaseerd op onderzoeksrapporten van Analysys van 24 juli 2008 en 10 december 2008. In deze rapporten heeft Analysys onder meer de financiële haalbaarheid van een business case op basis van ODF-access voor andere aanbieders dan KPN onderzocht. Dit is gebeurd aan de hand van een economisch model waarin eerst de "access network costs" verbonden aan de levering van WBT op basis van ODF-access zijn berekend en daarna de "incremental revenue" die, afgezet tegen WBT-toegang op basis van ULL, is vereist om deze business case "viable" te maken. In het rapport van 10 december 2008 heeft Analysys onder meer de volgende conclusies getrokken:

OPTA heeft deze conclusies van Analysys in het bestreden besluit overgenomen en zich met betrekking tot WBT LK op grond daarvan op het standpunt gesteld dat er voldoende mogelijkheden bestaan voor andere aanbieders om op basis van ODF-access glastoegang te realiseren. OPTA heeft daarbij in aanmerking genomen dat landelijke dekking niet noodzakelijk is om te kunnen opereren op de markt voor WBT LK. OPTA acht toegang tot koper, dat in verreweg het grootste deel van Nederland gedurende de onderhavige reguleringsperiode beschikbaar zal blijven, voldoende om de geconstateerde mededingingsproblemen op de markt voor WBT LK en de onderliggende retailmarkten te remediëren. Een toegangsverplichting voor WBT LK over glas op basis van ODF-access is volgens OPTA dus niet noodzakelijk. OPTA acht de beperking van de toegangsverplichting tot WBT LK over koper in het belang van de door haar nagestreefde doelstelling van het bevorderen van infrastructuurconcurrentie op basis van ODF-access.

Vorengenoemde rapporten van Analysys bieden steun aan het standpunt van OPTA dat er voldoende mogelijkheden bestaan voor andere aanbieders dan KPN, ook indien het aanbieders met een geringere schaalgrootte dan KPN betreft, om op basis van ODF-access glastoegang te realiseren. Uit de bewoordingen waarin Analysys haar conclusies heeft vervat, komt weliswaar naar voren dat een dergelijke business case niet zonder complicaties is, maar Analysys heeft deze complicaties niet van zodanig gewicht geacht dat deze business case daarom als niet-levensvatbaar moet worden gekwalificeerd. Met hetgeen Online, Scarlet en Vodafone hebben aangevoerd, hebben zij naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt, dat de door Analysys aan haar conclusies ten grondslag gelegde onderzoeksbevindingen ondeugdelijk zijn, zodat OPTA het bestreden besluit daarop niet had mogen baseren. OPTA heeft dan ook, voor zover zij in het bestreden besluit met betrekking tot de opgelegde toegangsverplichting een differentiatie naar onderliggende technologie heeft gemaakt, daartoe in redelijkheid kunnen besluiten. Gelet op de aard van het geconstateerde potentiële mededingingsprobleem van leverings- of toegangsweigering en in het licht van de door OPTA nagestreefde doelstelling van het bevorderen van infrastructuurconcurrentie, heeft OPTA het opleggen van een toegangsverplichting voor WBT LK over glas achterwege kunnen laten. Gelet hierop slagen grief B van Online en Scarlet en grief II van Vodafone niet.

Grief 14 van KPN strekt ten betoge dat de aan haar opgelegde toegangsverplichting voor WBT LK over koper niet-proportioneel en derhalve niet passend is. Om het geconstateerde potentiële mededingingsprobleem van de weigering van toegang tot WBT LK te remediëren, heeft OPTA bij het bestreden besluit aan KPN de verplichting opgelegd om te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang tot en gebruik van netwerkfaciliteiten ten behoeve van WBT LK. Het College overweegt dat nu KPN, gelet op hetgeen zij in haar grief 13 heeft aangevoerd, tot uitgangspunt neemt dat zij ook los van een door OPTA opgelegde verplichting bereid is om WBT LK te leveren en is gebonden aan reeds bestaande overeenkomsten terzake, mag worden aangenomen dat deze verplichting slechts beperkte gevolgen heeft voor KPN. Anderzijds kan het bestaan van een toegangsverplichting in geval van eventueel ontstane verschillen van inzicht met betrekking tot de daaraan te verbinden voorwaarden en de precieze vormgeving daarvan een bedreiging van de mededinging beperken of voorkomen.

Grief 18 van KPN komt op tegen de opgelegde toegangsverplichting, voor zover daaruit voortvloeit dat deze verplichting betrekking heeft op near-netaansluitingen. In grief 8 betogen bbned en Tele2 dat OPTA de toegangsverplichting met betrekking tot de near-netaansluitingen onzorgvuldig heeft geformuleerd, waardoor deze verplichting niet passend geacht moet worden. Het College overweegt dat de vraag of het bestreden besluit de verplichting inhoudt om WBT ten behoeve van near-netaansluitingen te leveren, enkel aan de orde is ten aanzien van het glasvezelnetwerk en met name FttO. In zoverre houden de onderhavige grieven van KPN, bbned en Tele2 geen verband met de op de markt voor WBT LK opgelegde toegangsverplichting en betreffen deze grieven alleen de markt voor WBT HK. Deze grieven behoeven derhalve geen bespreking, nu het bestreden besluit als gevolg van het in paragraaf 10.2.3 gegeven oordeel van het College, met betrekking tot de markt voor WBT HK niet in stand gelaten kan worden.

In grief E voeren Online en Scarlet aan dat de randvoorwaarden waaronder uitfasering van MDF-access door KPN mag plaatsvinden niet passend zijn omdat ze onvoldoende waarborgen voor de concurrentie bieden. De randvoorwaarden dienen te worden aangescherpt en aangevuld. Deze grief kan niet slagen. Het College overweegt daartoe als volgt.

Online en Scarlet hebben aangevoerd dat de aankondigingstermijn voor uitfasering van WBT over koper op tenminste drie jaar moet worden gesteld. OPTA heeft bij het bestreden besluit in het kader van de voorgenomen uitfasering van het koperen aansluitnetwerk van KPN als voorwaarde gesteld dat een verzoek tot intrekking van reeds verleende toegang tot WBT LK binnen een redelijke termijn, die aldus door OPTA niet vooraf in algemene zin in duur is bepaald, ter beoordeling aan OPTA moet worden voorgelegd. Naar het oordeel van het College hebben Online en Scarlet niet aannemelijk gemaakt dat OPTA vooraf tot de conclusie had moeten komen dat voor elk eventueel verzoek van KPN tot intrekking van reeds verleende toegang tot WBT LK categorisch een termijn van drie jaren als redelijke aankondigingstermijn dient te gelden. De nu opgelegde verplichting biedt ruimte voor maatwerk, waarbij de concrete omstandigheden met betrekking tot een aan OPTA voor te leggen verzoek tot intrekking van WBT LK door OPTA kunnen worden betrokken in de beantwoording van de vraag welke concrete termijn in dat geval als redelijk dient te worden beschouwd. De door Online en Scarlet gewenste algemene termijn van drie jaren zou voor een dergelijke op het betreffende intrekkingsverzoek toegespitste beoordeling geen ruimte laten. Online en Scarlet hebben niet aannemelijk gemaakt dat een vaste termijn van drie jaar in alle gevallen passend en noodzakelijk is. Online en Scarlet hebben hun opvatting doen steunen op het TNO-rapport dat betrekking heeft op de uitfasering van ULL. Zij hebben daarbij gesteld dat niet valt in te zien dat het effect van de uitfasering van WBT over koper anders zou zijn dan het effect van uitfasering van ULL over koper. OPTA heeft hiertegenover gesteld dat de impact van uitfasering van ULL over koper groter is dan de uitfasering van WBT over koper. Niettemin heeft OPTA in het marktanalysebesluit ULL aan KPN randvoorwaarden opgelegd wat betreft de aankondigingstermijn voor uitfasering van ULL over koper die eensluidend zijn aan die voor de uitfasering van WBT over koper, namelijk dat KPN een redelijke aankondigingstermijn in acht dient te nemen. De vernietiging van het marktanalysebesluit ULL bij uitspraak van het College van 28 oktober 2009, noch die bij uitspraak van heden, was gebaseerd op enige opvatting over dit punt. De juistheid van de stellingen ten aanzien van de vergelijkbaarheid van de impact van de uitfasering van ULL over koper en van WBT over koper kan dus in het midden blijven, nu niet gezegd kan worden dat OPTA wegens verschillen in effect van de uitfasering van WBT over koper en de uitfasering van ULL over koper in dit opzicht uiteenlopende maatregelen heeft genomen.

Met OPTA is het College voorts van oordeel dat van KPN niet kan worden gevergd in alle gevallen aan alternatieve aanbieders toegang tot het koperen aansluitnetwerk te verlenen zolang de betreffende voorzieningen beschikbaar zijn. OPTA stelt terecht dat zij op grond van de in het kader van de voorgenomen uitfasering van het koperen aansluitnetwerk van KPN opgelegde toegangsverplichting de redelijkheid van elk verzoek van KPN tot intrekking van reeds verleende toegang tot WBT LK zal moeten beoordelen. Daarbij zal de vraag beantwoord moeten worden of na daadwerkelijke uitfasering een alternatieve voorziening voorhanden is. In het licht hiervan is het College van oordeel dat de door Online en Scarlet gewenste verplichting, waarbij KPN gehouden is om aan alternatieve aanbieders toegang tot het koperen aansluitnetwerk te blijven verlenen indien en zolang de betreffende voorzieningen beschikbaar zijn, niet noodzakelijk en passend is.

De stelling van Online en Scarlet dat OPTA bij de randvoorwaarde dat KPN regelmatig een up-to-date planningsoverzicht met betrekking tot de uitfasering van het dekkingsgebied van WBT over koper (MDF en SDF netwerklocaties) dient te publiceren, ten onrechte heeft nagelaten de verplichting op te leggen terzake actuele, juiste en volledige informatie te verstrekken, berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit. In randnummer 813 is hieromtrent met het oog op de in het dictum van het bestreden besluit onder ii, sub f, derde gedachtestreepje, neergelegde verplichting het volgende gesteld:

KPN is dus gehouden om minimaal eens per drie maanden de gepubliceerde informatie over de uit te faseren locaties te herzien en zonodig aan te passen. Indien tussentijds belangrijke nieuwe informatie bekend wordt, dient KPN deze terstond te publiceren. Met OPTA is het College van oordeel dat een redelijke uitleg van deze verplichting met zich brengt, dat daarin besloten ligt dat KPN telkens juiste en volledige informatie verstrekt. De door Online en Scarlet bepleite toevoeging maakt dus geen verschil.

Ten aanzien van de stelling van Online en Scarlet dat OPTA had moeten bepalen dat KPN een boete verschuldigd is aan afnemers indien KPN evengenoemde verplichting niet nakomt, overweegt het College dat OPTA ingevolge artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, Tw KPN een boete kan opleggen indien KPN in strijd handelt met de bij of krachtens hoofdstuk 6a Tw gestelde voorschriften. Artikel 15.4 Tw noch enig ander artikel geeft OPTA de bevoegdheid om een boete op te leggen die ten gunste komt van een derde. De door Online en Scarlet gewenste boetebepaling is dan ook terecht niet in het bestreden besluit opgenomen.

Het College volgt Online en Scarlet niet in hun betoog dat OPTA aan KPN als randvoorwaarde had moeten opleggen om met partijen tot overeenstemming te komen over de uit te onderhandelen MDF Migration Agreements. Handhaving van een dergelijke verplichting is niet goed mogelijk; indien partijen er niet in slagen om met KPN overeenstemming te bereiken, kunnen zij hun geschil hieromtrent op grond van artikel 12.2 Tw altijd aan OPTA ter beslechting voorleggen.

Vodafone voert met grief III aan dat OPTA de opgelegde toegangsverplichting ten onrechte heeft beperkt tot het metro- en regionaal niveau. Volgens Vodafone vloeit uit het wettelijke systeem voort dat OPTA had dienen te bepalen dat KPN ook op nationaal niveau toegang moet verlenen.

Naar het oordeel van het College wijst OPTA er terecht op dat de wetgever voor ogen staat dat een toegangsverplichting altijd wordt gespecificeerd. Zo is in de memorie van toelichting op de Tw onder meer vermeld (TK 2002-2003, 28 851 nr. 3, blz. 118):

Ingevolge artikel 6a.2, derde lid, Tw is een verplichting passend indien deze - onder meer - proportioneel is. De Richtsnoeren bepalen in randnummer 118 dat het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel inhoudt dat de middelen die worden gebruikt om een bepaald doel te bereiken, zich dienen te beperken tot hetgeen passend en noodzakelijk is om dat doel te realiseren. Om te bepalen of een voorgestelde maatregel in overeenstemming is met genoemd beginsel moeten de middelen die worden gebruikt niet alleen noodzakelijk maar ook zo min mogelijk belastend zijn. Met dit wettelijk systeem is derhalve in overeenstemming dat OPTA in randnummer 785 van het bestreden besluit bij beantwoording van de vraag op welke niveaus in het netwerk KPN toegang tot WBT dient te leveren tot uitgangspunt heeft genomen dat potentiële mededingingsproblemen in beginsel dienen te worden geremedieerd door het opleggen van een verplichting op een zo laag mogelijk, zijnde het minst belastende, niveau. Het College verwerpt derhalve de stelling van Vodafone dat uit het wettelijk systeem voortvloeit dat OPTA in het bestreden besluit had moeten bepalen dat KPN ook op nationaal niveau toegang verleent.

BT, Colt en Verizon betogen in grief 1, dat OPTA ten onrechte heeft besloten dat het leveren van toegang op regionaal niveau kan komen te vervallen indien voor het gehele regionale centralegebied WBT toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is (hierna: de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau).

Ten aanzien van deze grief neemt het College in aanmerking dat blijkens randnummer 4 van het beroepschrift BT, Colt en Verizon aanbieders zijn van telefonie- en datadiensten aan grootzakelijke klanten. De diensten die BT in Nederland aanbiedt zijn globaal onder te verdelen in zakelijke/professionele diensten en het aanbieden van netwerkproducten; de klanten van Colt zijn hoofdzakelijk internationale bedrijven, terwijl Verizon in Nederland spraak-, data- en internetdiensten aanbiedt aan de (groot)zakelijke markt. OPTA heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat voor zover op de zakelijke markt datacommunicatiediensten worden geleverd met behulp van WBT, voornamelijk WBT HK hiervoor als bouwsteen wordt gebruikt. De vraag moet dan ook worden gesteld in hoeverre BT, Colt en Verizon belang hebben bij bespreking van grief 1, nu de beoordeling van deze grief door het College - gelet op het in paragraaf 10.2.3 gegeven oordeel - wordt beperkt tot de markt voor WBT LK. Het College overweegt in dit verband dat OPTA in het bestreden besluit weliswaar tot de conclusie komt dat (groot)zakelijke eindgebruikers een voorkeur hebben voor datacommunicatiediensten op basis van een hoge overboekingsfactor, maar niet uitsluit dat op de (groot)zakelijke markt ook producten met een lage overboekingsfactor worden geleverd. Voor het College staat daarom niet vast dat BT, Colt en Verizon nimmer partij zijn op de markt voor WBT LK. In zoverre hebben zij belang bij de beoordeling van hun grief 1 en zal deze grief hier worden besproken.

BT, Colt en Verizon betogen onder meer dat OPTA de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd. Het College stelt vast dat de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau niet in het ontwerpbesluit van 29 juli 2008 was opgenomen. Naar aanleiding van de ingediende zienswijzen op dit ontwerpbesluit is deze voorwaardelijke intrekking eerst in het aan de Commissie ter notificatie toegezonden ontwerpbesluit van 6 november 2008 toegevoegd en vervolgens in het bestreden besluit neergelegd. Aan BT, Colt en Verizon kan worden toegegeven dat, nu hier sprake is van een aanpassing in het bestreden besluit die naar aanleiding van de zienswijzen is aangebracht, van OPTA mag worden gevergd dat zij in het bijzonder motiveert waarom zij de bij het ontwerpbesluit nog onvoorwaardelijk geformuleerde toegangsverplichting op regionaal niveau in het bestreden besluit niet langer passend heeft geacht en heeft besloten tot voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau. Bij de vraag of OPTA heeft voldaan aan die motiveringsplicht neemt het College in aanmerking dat zij gehouden is om vanuit een toekomstgericht perspectief de relevante markten te analyseren. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124; LJN: BA 4935) heeft overwogen, kan van OPTA in dit verband niet worden gevergd dat zij toekomstige ontwikkelingen met zekerheid kan voorspellen. Op haar rust slechts de last om met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk te maken dat de in het bestreden besluit geschetste ontwikkelingen zich zullen voordoen. OPTA heeft in randnummer 785 van het bestreden besluit overwogen:

Uit hetgeen in paragraaf 10.12.1 is overwogen blijkt dat OPTA door het geciteerde uitgangspunt ten grondslag te leggen aan haar beslissing om in afwijking van het ontwerpbesluit over te gaan tot voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau, een motivering heeft gegeven die op zichzelf beschouwd in overeenstemming is met het wettelijk systeem. De vraag die nu voorligt, is of OPTA met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk heeft gemaakt dat, indien voor een geheel centralegebied toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is, voor partijen niet langer de noodzaak bestaat om toegang op regionaal niveau af te nemen. BT, Colt en Verizon hebben aangevoerd dat OPTA de voorwaardelijke intrekking van de WBT-toegangsverplichting op regionaal niveau enkel heeft gemotiveerd met een verwijzing naar de conclusie uit het marktanalysebesluit huurlijnen dat de markt voor trunkverbindingen concurrerend is. Het zou OPTA niet vrij staan om te verwijzen naar een oordeel uit een ander marktanalysebesluit en dit oordeel zou voorts in dat besluit onvoldoende gemotiveerd en overigens onjuist zijn. In het marktanalysebesluit huurlijnen heeft OPTA de trunkmarkt afgebakend als relevante markt. Tot deze markt behoren transmissieverbindingen op regionaal niveau en ook lokale interconnecterende verbindingen, als MDF-backhaul en ODF-backhaul. Deze lokale interconnecterende verbindingen zijn door OPTA niet afzonderlijk als markt afgebakend en als zodanig onderzocht. In het kader van de dominantieanalyse heeft OPTA in paragraaf 10.4.2 wel een zelfstandig onderzoek verricht naar de mate waarin KPN wordt gedisciplineerd op het lokale niveau door concurrenten die op dat vlak zijn uitgerold. OPTA heeft hierbij onder meer overwogen:

OPTA heeft vervolgens de ook voor het bestreden besluit relevante conclusie getrokken dat de trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau concurrerend zijn. In randnummer 1112 van het marktanalysebesluit huurlijnen heeft OPTA overwogen dat KPN op basis van haar All-IP-plannen beoogt om nationale dekking te realiseren op basis van 137 metro-locaties. Dit impliceert volgens OPTA dat het potentiële centralegebied van de gemiddelde metro-locatie ongeveer een factor 10 groter is dan dat van een MDF-centrale. OPTA leidt hieruit af dat het voor voldoende alternatieve aanbieders levensvatbaar is om het eigen netwerk tot metroniveau uit te rollen om een prijsdrukkend effect op KPN te doen ontstaan. In randnummer 788 van het bestreden besluit heeft OPTA opgemerkt:

Naar het oordeel van het College mag OPTA ter motivering van een marktanalysebesluit verwijzen naar een onderdeel van een ander marktanalysebesluit.Van belang is slechts of de motivering inhoudelijk overtuigend is, hetgeen dan in het beroep tegen elk van beide besluiten aan de orde gesteld kan worden. Overigens heeft OPTA in het aangehaalde randnummer van het bestreden besluit nadere argumenten voor de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau gegeven. Voorzover BT, Colt en Verizon in hun grief betogen dat OPTA niet naar het marktanalysebesluit huurlijnen had mogen verwijzen en ten onrechte hiermee heeft volstaan, slaagt deze grief dus niet. In de uitspraak van 13 april 2010 (AWB 09/214 e.a., LJN: BM3159) waarin het marktanalysebesluit huurlijnen is vernietigd, heeft het College nog geen oordeel gegeven over de vraag of de trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau concurrerend zijn. De terzake aangevoerde argumenten van BT, Colt en Verizon worden derhalve hier besproken. Dat BT, Colt en Verizon misschien niet over voldoende schaalgrootte beschikken om naar metroniveau uit te rollen, is in dit kader niet van belang. Voldoende is dat er partijen zijn die dit wel zullen doen en hun infrastructuur vervolgens tegen concurrerende voorwaarden ter beschikking stellen. BT, Colt en Verizon hebben de feitelijke vaststellingen die door OPTA in paragraaf 10.4.2 van het marktanalysebesluit huurlijnen zijn weergegeven en waarop haar conclusie omtrent het concurrerende karakter van de trunkmarkt mede zijn gebaseerd, slechts aangevochten met het betoog dat OPTA ten onrechte niet heeft vastgesteld of andere netwerken daadwerkelijk zijn aangesloten op de MDF-locatie. Gezien het prospectieve karakter van de marktanalyse in het algemeen en van de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau in het bijzonder, acht het College echter niet doorslaggevend of toegang op metroniveau al kan worden afgenomen. Beslissend is of OPTA met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk heeft gemaakt dat deze mogelijkheid zal bestaan op het moment dat voor het gehele regionale centralegebied WBT toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. OPTA is er in dit kader van uitgegaan dat ook van verbindingen die nog niet zijn aangesloten, potentiële druk uitgaat. De investeringen die nodig zijn om MDF-backhaulverbindingen aan te bieden nadat de uitrol naar de MDF-centrale eenmaal heeft plaatsgevonden zijn relatief gering en de partijen die zijn uitgerold naar MDF-niveau – in het verweerschrift heeft OPTA als zodanig bbned en Tele2 en Eurofiber genoemd – zullen dit zeker ook hebben gedaan met het voornemen die uitrol in te zetten voor hun dienstverlening, aldus OPTA. Het College acht dit betoog voldoende overtuigend, temeer daar door bbned en Tele2 is bevestigd dat zij voornemens zijn op basis van hun uitrol naar de metrolocaties een WBT-aanbod op regionaal en nationaal niveau in de markt te zetten. Het betoog van BT, Colt en Verizon dat OPTA ten onrechte niet heeft onderzocht of er daadwerkelijk sprake is van door drie concurrenten gedane onafhankelijke aanbiedingen van concurrerende prijs en kwaliteit, ziet wederom voorbij aan het prospectieve karakter van de door OPTA gemaakte analyse en kan derhalve niet tot gegrondverklaring leiden. Het argument dat OPTA ten onrechte geen acht heeft geslagen op het voor de markt voor WBT HK essentiële aspect van landelijke dekking, behoeft geen bespreking omdat thans alleen nog WBT LK ter beoordeling staat. Het College volgt niet het betoog van BT, Colt en Verizon dat de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door OPTA's doelstelling om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Dat deze vorm van concurrentie valt te verwachten, is hierboven al aan de orde gekomen. Verdedigbaar is dat, indien partijen in staat blijven om WBT-toegang op regionaal niveau van KPN af te nemen, de business case voor de concurrenten van KPN op metroniveau ongunstiger uitpakt, zodat infrastructuurconcurrentie zich minder gunstig kan ontwikkelen. Voor zover BT, Colt en Verizon aanvoeren dat OPTA niet had kunnen volstaan met de aan KPN opgelegde verplichting bij het uitfaseren van regionale toegang een redelijke migratietermijn in acht te nemen, hebben zij naast een niet nader toegelicht beroep op de rechtszekerheid ter onderbouwing slechts aangegeven dat bij de uitrol van twee nationale naar twintig regionale knooppunten in het verleden een migratietermijn van zes tot vierentwintig maanden noodzakelijk is gebleken. Naar het oordeel van het College bevestigt deze sterk uiteenlopende migratietermijn dat OPTA in redelijkheid heeft kunnen besluiten zich niet op voorhand vast te leggen op invulling van de duur van de termijn, maar deze invulling af te laten hangen van door partijen aan te dragen concrete omstandigheden. De conclusie is dat grief 1 van BT, Colt en Verizon niet kan slagen. Hieruit volgt dat grief III van Vodafone, voor zover niet reeds onder 10.12 besproken hetzelfde lot treft.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het College van oordeel dat OPTA haar keuze voor de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau genoegzaam heeft gemotiveerd. Het in de plaats van deze voorwaardelijke intrekking opleggen van een verplichting aan KPN om WBT-toegang op regionaal niveau te blijven verschaffen ook indien voor het gehele centralegebied van de betreffende regionale centrale WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is, moet disproportioneel worden geacht. OPTA heeft derhalve terecht niet besloten om die verplichting aan KPN op te leggen.

Vodafone voert in grief I tevergeefs aan dat OPTA op de markt voor WBT LK ten onrechte aan KPN geen tariefverplichting heeft opgelegd. Daartoe wordt het volgende overwogen. OPTA is - in afwijking van het ontwerpbesluit - in het bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat op de markt voor WBT LK geen risico bestaat dat KPN buitensporig hoge wholesaletarieven zal hanteren en dat daarom geen noodzaak bestaat tot het opleggen van een tariefverplichting. OPTA heeft deze conclusie gemotiveerd in randnummer 861 van het bestreden besluit. OPTA heeft gesteld dat KPN op de markt voor WBT LK, vanwege de prijsdruk die zij van de kabelbedrijven en alternatieve DSL-aanbieders ondervindt, er voldoende van wordt weerhouden om buitensporig hoge wholesaletarieven te hanteren. Volgens OPTA zijn alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode in staat om, afhankelijk van de snelheid waarmee MDF-access wordt uitgefaseerd, 50 tot 70% dekking op basis van ULL te behouden. Een buitensporige verhoging door KPN van de prijs van lage kwaliteit WBT-diensten zou er, aldus OPTA, toe leiden dat op retailniveau eindgebruikers overstappen naar andere partijen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van informatie die door KPN in het kader van haar zienswijze over het ontwerpbesluit bij OPTA is ingediend, tot dit gewijzigde inzicht is gekomen. Bij die zienswijze had KPN als bijlage de reeds eerder genoemde brief van 29 juli 2008 over de All-IP-plannen gevoegd. In deze brief werd aangekondigd dat de uitfasering van de MDF-centrales in het kader van de All-IP-plannen zou worden getemporiseerd. Nu deze vertraging in de uitvoering van de All-IP-plannen bekend werd na het moment waarop het ontwerpbesluit tot stand kwam, heeft OPTA deze ontwikkeling eerst bij het bestreden besluit in aanmerking kunnen nemen. Vodafone kan derhalve niet worden gevolgd in haar stelling dat onduidelijk is waarop de wijziging van het standpunt van OPTA is gebaseerd.

OPTA heeft er voorts terecht op gewezen dat vorengenoemde temporisering inhoudt dat naar verwachting in de onderhavige reguleringsperiode slechts in zeer beperkte mate sprake is van uitfasering van MDF-centrales en dat als gevolg hiervan alternatieve DSL-aanbieders in deze periode minder afhankelijk zijn van WBT LK dan het geval zou zijn geweest als de All-IP-plannen werden uitgevoerd zoals door KPN was voorzien vóór de brief van 29 juli 2008. In het kader van de beantwoording van de vraag of een tariefverplichting voor de markt voor WBT LK noodzakelijk is heeft OPTA derhalve kunnen oordelen dat alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige periode een dermate grote dekking op basis van ULL zullen behouden, dat een buitensporige verhoging door KPN van de prijs van WBT LK er, mede gelet op de concurrentiedruk van de kabelmaatschappijen, toe zou leiden dat op retailniveau eindgebruikers overstappen naar andere partijen.

Grief 1 van Vodafone slaagt evenmin voorzover zij stelt dat OPTA op de markt voor WBT LK ten onrechte tot een andere conclusie gekomen is dan op de markt voor WBT HK, waar zij tariefregulering wel noodzakelijk heeft geacht. Het College stelt voorop dat het, gelet op hetgeen is overwogen in paragraaf 10.2.3, niet is toegekomen aan een oordeel over de door OPTA op de markt voor WBT HK opgelegde verplichtingen. Reeds hierom kan de stelling van Vodafone niet leiden tot de door haar gewenste conclusie dat OPTA de verplichting van tariefregulering ten onrechte niet tot de markt voor WBT LK heeft uitgebreid. Bovendien heeft OPTA naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt dat er – anders dan Vodafone betoogt - aanzienlijke verschillen bestaan tussen de markten voor WBT LK en WBT HK. Uit de in de randnummers 526 en 574 van de vertrouwelijke versie van het bestreden besluit genoemde gegevens, waarvan het College met toestemming van partijen kennis heeft genomen, blijkt dat het marktaandeel van KPN op de markt voor WBT LK medio 2008 substantieel lager lag dan haar marktaandeel op de markt voor WBT HK. Het College onderschrijft voorts de door Vodafone niet met daarop toegespitste argumenten weersproken conclusie van OPTA dat een landelijke dekking op de markt voor WBT LK minder van belang is om voldoende eindgebruikers te bereiken dan op de markt voor WBT HK.

Anders dan Vodafone vindt het College in de hiervoor in paragraaf 10.4.4 genoemde brief van de Commissie van 8 december 2008, geen grond om te oordelen dat OPTA ten onrechte aan KPN geen tariefverplichting op de markt voor WBT LK heeft opgelegd. In deze brief heeft de Commissie kritische opmerkingen geplaatst bij de door OPTA in het kader van de marktafbakening in aanmerking genomen indirecte prijsdruk. Deze opmerkingen betroffen de vraag of aannemelijk is dat vanuit de ondergelegen retailmarkt zodanig indirecte prijsdruk wordt uitgeoefend op de bovengelegen wholesalemarkt dat WBT LK via koper en WBT LK via coax als substituten moeten worden aangemerkt en tot dezelfde markt voor WBT LK moeten worden gerekend. Daargelaten dat het College in paragraaf 10.4.4 heeft geconcludeerd dat er geen grond is voor het oordeel dat OPTA WBT LK via koper en WBT LK via coax niet tot dezelfde markt heeft kunnen rekenen, heeft OPTA er terecht op gewezen dat deze vraag moet worden onderscheiden van de hier aan de orde zijnde vraag of alternatieve DSL-aanbieders en kabelaanbieders gezamenlijk zodanige prijsdruk kunnen uitoefenen op het aanbod WBT LK van KPN dat daarvoor een risico op buitensporig hoge tarieven niet aanwezig kan worden geacht, zodat geen noodzaak bestaat voor tariefregulering op de markt voor WBT LK. Ten aanzien van deze laatste vraag heeft de Commissie geen opmerkingen gemaakt.

Bij dit alles mag ten slotte niet over het hoofd gezien worden, dat de in het marktanalysebesluit opgenomen gedragsregel 5, waarop het College hierna onder 10.17 nader ingaat, de wholesale-tarieven van KPN feitelijk reeds begrenst door een verband te leggen met de door KPN gehanteerde retailtarieven.

In grief F betogen Online en Scarlet dat het bestreden besluit in strijd is met de Tw, voor zover OPTA met de in het dictum geformuleerde AMM-aanwijzing heeft beoogd ondernemingen waarin KPN gezamenlijke zeggenschap heeft, buiten de reikwijdte van het besluit te brengen. In randnummer 990 van het bestreden besluit heeft OPTA vastgesteld dat Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, over AMM beschikken. In het ontwerpbesluit had OPTA de AMM-aanwijzing afwijkend geformuleerd. In de in het ontwerpbesluit opgenomen AMM-aanwijzing waren namelijk tevens begrepen de ondernemingen waarin KPN of haar groepsmaatschappijen alleen of gezamenlijke zeggenschap hebben. OPTA is van mening dat de gewijzigde AMM-aanwijzing in overeenstemming is met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het begrip onderneming op het terrein van het mededingingsrecht. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder r en s Tw wordt onder het begrip "onderneming die beschikt over een AMM" begrepen, een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans: artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 mei 2007 (AWB 06/120 en 06/136, LJN: BA4656) heeft geoordeeld brengt dit mee dat voor de uitleg van het begrip "onderneming die beschikt over AMM" aansluiting dient te worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot ondernemingen met een economische machtspositie, waaronder begrepen de jurisprudentie inzake tot een economische eenheid behorende ondernemingen.

Daaruit vloeit voort dat OPTA, als zij feitelijk kan onderbouwen dat een onderneming over AMM beschikt, zij deze onderneming als houder van AMM mag aanmerken en aan deze onderneming verplichtingen mag opleggen. Deze verplichtingen gelden dan, zoals door OPTA bij de aanwijzing nog eens uitdrukkelijk gemarkeerd wordt voor die onderneming en alle ondernemingen waarin de angewezen onderneming eenzijdig de koers kan bepalen en alle ondernemingen die in de aangewezen onderneming eenzijdig de economische koers kunnen bepalen. OPTA is echter op basis van die onderbouwing niet bevoegd om deze verplichtingen ook op te leggen aan andere ondernemingen, tenzij ook daarvan onderbouwd kan worden dat zij AMM hebben, of door een dergelijke overheersende zeggenschapsrelatie met een houder van AMM verbonden zijn. Derhalve kan OPTA geen verplichtingen opleggen aan een onderneming, die zelf geen AMM heeft en waarin een AMM-houder alleen gezamenlijke zeggenschap heeft. Dat kan slechts anders zijn als twee of meer AMM-houders op één markt zijn aangewezen, die gezamenlijk beslissende zeggenschap in een derde onderneming hebben.

KPN voert in grief 19 aan dat gedragsregel 3 innerlijk tegenstrijdig is. Bovendien is deze gedragsregel volgens KPN in strijd met het proportionaliteits- en passendheidsvereiste omdat hij een verdergaande verplichting oplegt dan nodig is om het mogelijke mededingingsprobleem te remediëren.

In het bestreden besluit heeft OPTA op grond van de artikelen 6a.2 en 6a.8 Tw aan KPN een non-discriminatieverplichting opgelegd ter ondersteuning van de eveneens aan KPN opgelegde toegangsverplichting. OPTA acht eerstgenoemde verplichting geschikt en noodzakelijk om de mededingingsproblemen van prijsdiscriminatie, vertragingstactieken, strategisch gebruik van informatie en kwaliteitsdiscriminatie te remediëren en een effectieve en non-discriminatoire toegang tot de WBT-markt te bewerkstelligen, waardoor wholesaleafnemers in staat zijn om een concurrerend aanbod te doen op de downstream gelegen markten en de duurzame concurrentie op deze markten wordt bevorderd. Ter nadere invulling van de non-discriminatieverplichting heeft OPTA bepaald dat KPN een vijftal gedragsregels dient na te leven.

Gedragsregel 3 luidt:

Het College stelt vast dat gedragsregel 3 onderdeel is van de aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting. Blijkens het verweerschrift van OPTA alsmede haar, bij het beroepschrift van KPN gevoegde, informeel advies ten aanzien van de staffelkortingen WBT LK, omvat een voldoende grote groep wholesaleafnemers, waarvan onder 3) sprake is, in beginsel naast KPN's retailbedrijf ten minste één andere wholesaleafnemer. Met gedragsregel 3 beoogt OPTA die vormen van tariefdifferentiatie te verbieden die leiden tot benadeling of margeuitholling van wholesaleafnemers van KPN en daarmee tot een ongelijke behandeling van deze wholesaleafnemers. Blijkens de randnummers 219 en 220 van Annex 3 bij het bestreden besluit staat gedragsregel 3 niet in de weg aan differentiatie op basis van aantoonbare onderliggende kostenvoordelen, mits de differentiatie niet zodanig is vormgegeven dat de facto alleen KPN profiteert. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat gedragsregel 3 innerlijk tegenstrijdig is omdat, zoals KPN heeft betoogd, deze regel uitsluit dat KPN als enige partij profiteert van een bepaalde kortingsregeling, ook al voldoet deze regeling aan de eis dat de tariefdifferentiatie is gebaseerd op objectieve criteria. Indien gedragsregel 3 zich daartegen niet zou verzetten, betekent dit dat het door OPTA met die regel nagestreefde doel dat alternatieve aanbieders onder gelijke voorwaarden als KPN toegang tot de markt krijgen, in zoverre in feite illusoir wordt.

Het College kan KPN evenmin volgen in de kritiek dat gedragsregel 3 niet proportioneel en passend is, omdat het haar – aldus KPN – op grond van deze regel niet is toegestaan om tariefdifferentiatie ten aanzien van een enkele afnemer toe te passen in het geval dat het leveren van een dienst aan deze afnemer objectieve kostenvoordelen voor KPN impliceert, terwijl daarvan bij het leveren van dezelfde dienst aan andere afnemers geen sprake is en de omstandigheden derhalve niet vergelijkbaar zijn. Indien deze afnemer het retailbedrijf van KPN is, zou KPN de mogelijkheid hebben om, met een beroep op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen, haar eigen retailbedrijf ten opzichte van alternatieve aanbieders te bevoordelen. Dit beoogt OPTA nu juist met gedragsregel 3 binnen de daarbij gestelde grenzen te voorkomen. De situatie waarin uitsluitend levering aan één andere wholesaleafnemer objectieve kostenvoordelen voor KPN impliceert, deze afnemer niet het retailbedrijf van KPN is en KPN erop is gericht deze afnemer te bevoordelen, zal zich naar de opvatting van het College niet snel voordoen. Dat gedragsregel 3 blijkens de tekst op deze situatie ziet, doet niet af aan de passendheid en proportionaliteit van deze regel. Door de eis dat sprake is van het oogmerk een specifieke wholesaleafnemer te bevoordelen, is gedragsregel 3 voldoende restrictief geformuleerd. Voor zover KPN heeft betoogd dat gedragsregel 3 inhoudt dat tariefdifferentiatie niet mag zijn gebaseerd op toekomstige volumes, berust de grief op onjuiste lezing van het bestreden besluit. Uit de in gedragsregel 3 opgenomen voorwaarden blijkt niet dat tariefdifferentiatie niet gebaseerd mag zijn op toekomstige volumes. Bovendien is van de zijde van OPTA opgemerkt dat het niet zo is dat een staffelkorting reeds vanwege de enkele omstandigheid dat die op toekomstige volumes is gebaseerd, in strijd is met gedragsregel 3.

Aangaande grief E van KPN, dat gedragsregel 5 niet voldoet aan het passendheidsvereiste, overweegt het College het volgende.

Gedragsregel 5 luidt:

OPTA heeft toegelicht dat deze gedragsregel, kort gezegd, KPN verbiedt om bij elke door haar in de markt gezette, of nog te zetten, downstreamdienst een tarief te hanteren dat lager ligt dan het wholesaletarief dat zij aan andere aanbieders in rekening brengt voor de wholesalebouwsteen ten behoeve van dezelfde dienst. KPN's downstreamdiensten dienen voor andere aanbieders te allen tijde prijstechnisch repliceerbaar te zijn. Zoals is uiteengezet in randnummer 838 van het bestreden besluit, stelt OPTA als voorwaarde voor deze prijstechnische repliceerbaarheid dat het tarief van de door KPN geleverde downstreamdienst ten minste de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalediensten, alsmede de lange termijn incrementele kosten voor de ongereguleerde wholesalediensten omvat. Wanneer het tarief van een door KPN geleverde downstreamdienst niet prijstechnisch repliceerbaar is omdat het niet ten minste deze kosten omvat, zal OPTA tot de conclusie komen dat KPN aan zichzelf een lager wholesaletarief in rekening heeft gebracht dan het tarief dat zij voor andere aanbieders hanteert en dat KPN gedragsregel 5 heeft overtreden.

Het college overweegt allereerst dat de discussie van partijen zich niet zozeer richt op het verbod van gedragsregel 5 op zichzelf, dat in feite ook niet meer betekent, dan dat voor een houder van AMM een prijsstelling op de wholesalemarkt die leidt tot margeuitholling, niet is toegestaan, waarvan zeker na de arresten van het Hof van Justitie van 14 oktober 2010, C-280/08P, Deutsche Telekom AG, en 17 februari 2011, C-52/09, TeliaSonera Sverige AB, kan worden vastgesteld, dat zulks ook ingevolge het algemene mededingingsrecht verboden is, maar op de concrete invulling daarvan.

De bedoeling van gedragsregel 5 is margeuitholling te voorkomen. Gedragsregel 5 geeft niet in detail aan hoe hij exact moet worden toegepast. Onder het hoofdje 'Toelichting en operationalisering gedragsregel 5' wordt in de randnummers 836 tot en met 839 van het bestreden besluit geschetst wat de regel zal betekenen. In het ontwerpbesluit ontbrak deze toelichting nog. OPTA heeft op 31 maart 2009 ontwerpbeleidsregels inzake de invulling van gedragsregel 5 gepubliceerd. Op 27 mei 2009 zijn de 'Beleidsregels inzake gedragsregel 5' (hierna: de beleidsregels) vastgesteld en gepubliceerd. De beleidsregels zijn vastgesteld na de totstandkoming van het bestreden besluit. Ook als geoordeeld zou kunnen worden, dat het besluit tot vaststelling van de beleidsregels moet worden aangemerkt als een wijziging van het bestreden besluit in de zin van artikel 6:18 Awb, zodat ingevolge artikel 6:19 Awb de aanhangige beroepen geacht moeten worden mede daartegen gericht te zijn, kan het College zich daarover niet uitspreken, nu ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb tegen een beleidsregel geen beroep openstaat. Het College wijst er terzijde op dat in dit verband de vraag kan rijzen of tegen de formulering van beleidsregels ter uitvoering van een marktanalysebesluit niet het bezwaar zou moeten worden ingebracht, dat - waar tegen een marktanalysebesluit ingevolge artikel 4 van de Kaderrichtlijn een doeltreffend mechanisme voor het instellen van beroep bij een terzake kundige rechter dient te bestaan - de nadere invulling van zo'n besluit niet door de gekozen juridische vorm aan die toetsing onttrokken moet kunnen worden. Die vraag is door partijen niet opgebracht en ligt in deze procedure niet voor.

Het College overweegt vervolgens dat los van de beleidsregels, de betekenis van gedragsregel 5 voor de hier aan de orde zijnde markt WBT LK wel zo bepaald is, dat het College over de houdbaarheid van die gedragsregel in de onderhavige procedure wel tot een oordeel kan komen.

KPN heeft in een apart beroepschrift tegen de oplegging van gedragsregel 5, die in een viertal marktanalysebesluiten aan haar is opgelegd, een groot aantal grieven gericht. Zij heeft verzocht deze grieven in een aparte zitting los van de behandeling van de beroepen tegen genoemde vier marktanalysebesluiten te behandelen. Het College heeft echter besloten deze grieven steeds in het kader van de beroepen tegen bepaalde marktanalysebesluiten te beoordelen. Daartegen zou kunnen pleiten, dat toepassing van gedragsregel 5 op een van de betrokken markten, gevolgen kan hebben op een downstreammarkt, die in een ander besluit geanalyseerd is, maar daar staat tegenover dat het College de toelaatbaarheid van een opgelegde remedie niet kan beoordelen zonder daarbij de ernst van het daarmee te remediëren mededingingsprobleem in acht te nemen, terwijl voorts de indruk bestond dat de belasting die gedragsregel 5 met zich brengt, per markt sterk zou kunnen variëren.

In dit verband acht het College van belang, dat de door KPN tegen gedragsregel 5 aangevoerde bezwaren voornamelijk betrekking hebben op twee hoofdthema's: enerzijds de grootte van de inspanning die geleverd moet worden om voor ieder verschillend product of dienst alle benodigde informatie bijeen te brengen die nodig is om de toelaatbare minimumprijs op de downstreammarkt te berekenen en anderzijds de geringe bewegingsruimte die gedragsregel 5 KPN op die downstreammarkt laat voor een op individuele afnemers en individuele situaties toegespitste prijsstelling. Het ligt voor de hand en dit wordt ook door de door KPN ter adstructie van haar betoog gegeven voorbeelden bevestigd, dat deze bezwaren met name spelen op in ontwikkeling zijnde markten, waarin weinig gestandaardiseerde producten en diensten verkocht worden en waarop voor afwijkende situaties steeds een bijzonder aanbod tot stand gebracht wordt. Dat betekent dat daar waar de downstreammarkt vooral een consumentenmarkt is en/of de geleverde producten of diensten met behulp van uitontwikkelde technologie en bestaande infrastructuur geleverd kunnen worden, de uitvoeringslasten en de gedragsbeperking verbonden aan gedragsregel 5 zullen afnemen, omdat de noodzaak om voor individuele gevallen bijzondere arrangementen te treffen geringer zal zijn.

In deze uitspraak gaat het nu nog om de vraag of gedragsregel 5 voor de markt voor WBT LK een passende maatregel is. Allereerst beoordeelt het College grief E van KPN, voor zover daarin wordt betoogd dat gedragsregel 5 in strijd is met artikel 6a.2, eerste lid, Tw en de rechtszekerheid. Zoals het College meermalen heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 mei 2007, AWB 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124, LJN: BA4935, paragraaf 8.7.9) kan in de context van een marktanalysebesluit, waarin OPTA ex-anteregulering geeft voor een periode van drie jaar, voor een dynamische markt, niet steeds van haar worden gevergd dat zij de door haar opgelegde normen zodanig precies omschrijft dat vooraf precies kan worden aangegeven in welke situaties ze van toepassing zullen zijn. In paragraaf 10.13.2 van de onderhavige uitspraak is aan deze benadering toepassing gegeven en heeft het College geoordeeld dat OPTA in redelijkheid heeft kunnen besluiten zich niet op voorhand vast te leggen op de precieze invulling van de toe te passen norm van een redelijke migratietermijn, maar de invulling af te laten hangen van door partijen aan te dragen concrete omstandigheden. Niettemin gaat het bij een marktanalysebesluit om een situatie waarin van toepassing van het algemene mededingingsrecht onvoldoende soelaas verwacht wordt en waarbij daarom aan een partij met AMM meer specifieke verplichtingen worden opgelegd. Zoals het College overwoog in de uitspraak van 2 mei 2007 (AWB 06/134, 06/135 en 06/137, LJN: BA4661), eisen ook artikel 6a.2, eerste lid, Tw en de rechtszekerheid dat de door OPTA gegeven verplichtingen zo duidelijk en precies mogelijk worden omschreven, opdat marktpartijen weten wat rechtens geldt. Verwacht mag worden, dat de verplichtingen zo geformuleerd zijn, dat een aanbieder zijn gedragsmogelijkheden in niet-uitzonderlijke situaties op basis daarvan eenduidig kan bepalen en niet afhankelijk is van een nadere invulling achteraf door OPTA. Daarbij geldt dat de te vereisen mate van precisie in de omschrijving van een op te leggen verplichting afhankelijk is van vele factoren, zoals de aard van de te regelen materie en de verplichting, de mechanieken die beschikbaar zijn om bij gerezen twijfel tot een juiste uitleg te komen en de gevolgen die aan het niet voldoen aan de verplichting verbonden worden. KPN heeft terecht aangevoerd dat OPTA gedragsregel 5 op het moment van inwerkingtreding van het bestreden besluit op 1 januari 2009, onvoldoende had gepreciseerd. Bij andere nog onvoldoende gepreciseerde verplichtingen in eerdere marktanalysebesluiten heeft OPTA gekozen voor een systeem van aankondiging van nadere uitvoeringsbesluiten. Zolang een systeem gekozen wordt, waarbij over het inwerkingtreden van de aldus gepreciseerde verplichtingen bij het uitvoeringsbesluit beslist wordt, bestaat daartegen geen bezwaar. In de beleidsregels heeft OPTA de algemene normstelling van gedragsregel 5, zoals deze is omschreven in het bestreden besluit, nader uitgewerkt. In het onderhavige geval heeft OPTA door middel van de beleidsregels geregeld hoe een downstreamdienst moet worden getoetst aan gedragsregel 5. Daartoe zijn onder meer de begrippen 'dienst' en 'bundel' gedefinieerd en regels gegeven voor de kostenberekening van een prijstechnisch repliceerbare downstreamdienst. Naar het oordeel van het College gaat het hierbij om een nadere normstelling die zodanig bepalend is voor de toepassing van gedragsregel 5 dat moet worden aangenomen dat KPN, voordat zij hiervan na vaststelling op 29 mei 2009 kennis kon nemen, niet in alle gevallen in staat was om met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid te beoordelen of sprake was van een ingevolge gedragsregel 5 verboden vorm van tariefdifferentiatie. Weliswaar had KPN door de toezending - ter consultatie - van de conceptversie van de beleidsregels op 31 maart 2009 reeds inzicht in de naar verwachting te stellen normen gekregen, maar voor het aangaan of wijzigen van meerjarige overeenkomsten met afnemers biedt een dergelijk concept onvoldoende basis. KPN heeft aangevoerd, dat haar wholesaleafnemers niettemin vanaf 1 januari 2009 aan het Marktanalysebesluit aanspraak konden ontlenen op prijzen die in overeenstemming zijn met gedragsregel 5 en dat zij dus moet vrezen voor terugvordering van het teveel ontvangen bedrag. Het College constateert echter, dat OPTA in randnummer 839 van het bestreden besluit weliswaar overwogen heeft dat KPN een eventuele overtreding van de gedragsregel dient te beëindigen door de wholesaletarieven van gereguleerde diensten voor andere partijen te verlagen, doch deze remedie niet in het dictum van het bestreden besluit heeft neergelegd. Derhalve kan niet gezegd worden dat marktpartijen rechtstreeks aan het bestreden besluit een aanspraak op verlaagde wholesaleprijzen kunnen ontlenen; daartoe is eerst een nadere beslissing van OPTA vereist. Bij die beslissing zal de vraag onder ogen gezien moeten worden of het gerechtvaardigd is die prijsverlaging met terugwerkende kracht in te laten gaan tot een moment voorafgaande aan het moment waarop KPN kon berekenen in overtreding te zijn. Het College kan op die beslissing van OPTA niet vooruitlopen.

Grief E van KPN houdt voorts in dat gedragsregel 5 niet voldoet aan het passendheidsvereiste van artikel 6a.2, derde lid, Tw. KPN betoogt dat gedragsregel 5, omdat deze wordt toegepast op het niveau van elke individuele dienst, niet noodzakelijk is om de geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren en het nagestreefde doel van een effectieve concurrentie op de downstreammarkten te bereiken. KPN stelt dat OPTA met gedragsregel 5 een per-se-regel heeft ingevoerd, die ertoe leidt dat reeds sprake is van overtreding van de non-discriminatieverplichting in het geval één enkele dienst prijstechnisch niet repliceerbaar is, ongeacht de vraag of er in dat geval wel enig effect is op de (mogelijkheden tot) concurrentie op de retailmarkt. Volgens KPN blijken alternatieve aanbieders feitelijk in staat om met gebruikmaking van eigen infrastructuur en het inkopen van wholesalediensten bij andere aanbieders dan KPN aanbiedingen van KPN op retailniveau te repliceren en zelfs te onderbieden, ook indien deze aanbiedingen van KPN net niet voldoende opbrengen om geheel te voldoen aan gedragsregel 5. Het College oordeelt dat deze grief in elk geval voor wat betreft de markt voor WBT LK geen doel treft. Opgelegde verplichtingen hebben per definitie een algemeen karakter en natuurlijk kunnen zich dan bij toepassing daarvan situaties voordoen, waarbij een gedraging verboden wordt, die op zichzelf de mededinging op de markt niet in gevaar zou brengen, of incidenteel misschien zelfs zou dienen. KPN heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke situatie zich op de markt voor WBT LK in zodanige mate zou voordoen, dat om die reden geoordeeld moet worden dat gedragsregel 5, over het geheel genomen, het daarmee beoogde doel op de markt voor WBT LK in te geringe mate zou dienen. Hetzelfde geldt voor KPN's betoog dat de belangen van de eindgebruikers vooral gediend zijn met de mogelijkheid om hun op hun verzoek maatwerk te kunnen leveren, hetgeen door gedragsregel 5 soms bemoeilijkt of verhinderd kan worden.

Online en Scarlet hebben in hun grief C met betrekking tot gedragsregel 5 aangevoerd, dat OPTA, in het licht van de prioritaire doelstelling om concurrentie te bevorderen, had moeten kiezen voor een systeem waarbij KPN's prijzen voor een redelijke efficiënte concurrent (REO) te repliceren zouden zijn. OPTA heeft echter in randnummer 837 van het besluit aangegeven te kiezen voor een regel die slechts voor concurrenten die even efficiënt (EEO) zijn als KPN, de eis van repliceerbaarheid stelt. OPTA motiveert zijn keuze door erop te wijzen dat als KPN zijn prijzen op de downstreammarkt zo hoog moet vaststellen, dat ook minder efficiënte concurrenten de strijd aan kunnen binden, de eindgebruiker te hoge prijzen zou moeten betalen. Online en Scarlet beroepen zich op beleidsdocumenten waarin is neergelegd dat concurrentie en alternatieve investeringen het best bevorderd kunnen worden door de REO test te gebruiken, terwijl de EEO-test zich meer zou lenen voor innovatieve markten, waarop investering gestimuleerd moet worden. KPN's concurrenten hebben een aantal nadelen in de concurrentie, ze zijn kleiner, hebben meer out-of-pocketkosten, minder ervaring, missen een historisch klantenbestand, etc. Daarom geldt dat als men margeuitholling wil voorkomen er een schaalvoordelencorrectie toegepast zal moeten worden. OPTA ziet al die door Online en Scarlet genoemde verschillen wel onder ogen en vindt daarin aanleiding tot het nemen van de in het bestreden besluit neergelegde maatregelen. De discussie gaat dan ook niet over de vraag of voor partijen zoals Online en Scarlet niet een extra opstap in de concurrentiestrijd geboden moet worden, maar betreft de vraag hoeveel dat dan moet zijn en wat de eindgebruiker daar uiteindelijk voor over zal moeten hebben. OPTA benadrukt dat het beschermen van minder efficiënte concurrenten in strijd is met de doelstelling om de belangen van eindgebruikers te bevorderen. OPTA stelt bovendien dat uit een tweetal voor haar verrichte onderzoeken van Analysys kan worden afgeleid dat voor marktpartijen met een geringere grootte dan KPN wel een business case op basis van ODF-access mogelijk is. OPTA zoekt mede op basis daarvan het juiste midden tussen het mogelijk maken van de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie en bescherming van inefficiënte aanbieders op kosten van de consument. OPTA zet uiteen dat de keuze tussen EEO- en REO-test per land verschillend gemaakt wordt en dat er geen vast beleid hiervoor is uitgezet. OPTA wijst er daarbij ook op, dat het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124, LJN: BA4935, r.o. 8.10.8 en 8.10.9) heeft uitgesproken, dat OPTA in redelijkheid voor een EEO-benadering heeft kunnen kiezen. Het College houdt vast aan deze jurisprudentiële lijn en benadrukt dat het hier gaat om een beleidsmatige keuze van OPTA, die wellicht ook anders had kunnen uitvallen, maar intussen, zoals gemaakt, ligt binnen de bandbreedte van hetgeen waartoe de richtlijnen op het gebied van de telecommunicatie de lidstaten verplichten.

Scarlet en Online hebben voorts bepleit, dat bij het bepalen van de lange termijn incrementele kosten voor ongereguleerde wholesalediensten de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten niet buiten beschouwing gelaten mogen worden. Het College merkt daarover op, dat nu uit het bestreden besluit geen standpunt van OPTA over deze kwestie kan worden afgeleid, aangezien OPTA in de hier niet ter discussie staande beleidsregels daarover voor het eerst een standpunt heeft ingenomen, het College zich van een oordeel ter zake moet onthouden.

Hetgeen BT, Colt, Verizon, bbned en Tele2 over gedragsregel 5 hebben aangevoerd, wijkt niet af van hetgeen hierboven reeds besproken is.

Online en Scarlet alsmede bbned en Tele2 voeren in grief D, respectievelijk grief 7, aan dat OPTA ten onrechte aan KPN geen verplichting heeft opgelegd tot het voeren van een gescheiden boekhouding.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in artikel 6a.10 Tw aan OPTA toegekende bevoegdheid om marktpartijen met AMM te verplichten om voor bepaalde activiteiten een gescheiden boekhouding te voeren, dient ter controle op de naleving van de non-discriminatieverplichting. In de memorie van toelichting (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 24) is in dit verband gesteld dat het bij verticaal geïntegreerde ondernemingen met name van belang is om gemakkelijk te kunnen vaststellen of zij hun dochterbedrijven niet bevoordelen dan wel dat er sprake is van oneerlijke kruissubsidiëring.

Ter nadere invulling van de opgelegde non-discriminatieverplichting heeft OPTA aan KPN onder andere de hiervoor besproken gedragsregel 5 opgelegd, waarmee beoogd wordt prijsdiscriminatie en margeuitholling te voorkomen. Nadat OPTA in het ontwerp-marktanalysebesluit een verplichting tot het voeren van gescheiden boekhouding had opgenomen, heeft zij bij het definitieve besluit die verplichting laten vallen. Daartoe heeft zij overwogen, dat er op de markt voor WBT LK geen sprake is van risico op excessieve tarieven. Door de aanscherping van gedragsregel 5 wordt het gevaar van margeuitholling geremedieerd. Gescheiden boekhouding is daarnaast niet noodzakelijk en dus niet passend.

Online, Scarlet, bbned en Tele2 verschillen met OPTA van mening over de vraag of een adequaat toezicht op de naleving van deze gedragsregel mogelijk is zonder dat aan KPN de verplichting is opgelegd tot het voeren van een gescheiden boekhouding. Hun stelling is dat daadwerkelijke naleving van het non-discriminatiebeginsel alleen kan worden getoetst als sprake is van een gescheiden boekhouding. Gescheiden boekhouding is naar het oordeel van het College een verplichting, die op zichzelf aan het bevorderen van een concurrerende markt geen bijdrage levert, doch noodzakelijk kan zijn ter ondersteuning van het toezicht op de nakoming van verplichtingen die een dergelijk effect wel kunnen hebben. Indien de toezichthouder hiervan geen gebruik denkt te hoeven maken om adequaat toezicht te kunnen verwezenlijken, is niet in te zien dat de belangen van andere marktpartijen door het niet opleggen van de verplichting tot gescheiden boekhouding geschaad kunnen worden. Dat zou slechts anders zijn als die marktpartijen kunnen aanwijzen welke ontduikingsmogelijkheden KPN als AMM-houder heeft om aan de haar opgelegde verplichtingen te ontkomen, die alleen door gescheiden boekhouding voor OPTA zichtbaar zouden worden. Online, Scarlet, bbned en Tele2 hebben aan dit vereiste niet voldaan.

Gegeven het in paragraaf 10.2.4 geconstateerde gebrek van het bestreden besluit, zal het College het beroep van KPN en de overige beroepen gegrond verklaren, en het bestreden besluit vernietigen. De rechtsgevolgen van dit besluit voor zover het de markt voor WBT LK betreft, kunnen echter in stand gelaten worden.

Het College zal bepalen dat OPTA het door appellanten betaalde griffierecht van € 288,- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor Online en Scarlet, bbned en Tele2, Vodafone alsmede BT, Colt en Verizon vastgesteld op € 1.610,- (1 punt voor de beroepschriften, 0,5 punt voor de zienswijzen en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak) en voor KPN op € 1.932,- (0,5 punt extra voor een aanvullend nader beroepschrift met betrekking tot gedragsregel 5).