Rb. Rotterdam, 31-10-2013, nr. ROT 12/4076

Bij besluit van 4 april 2012 heeft AFM aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het staken van de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft AFM besloten tot publicatie van de last onder dwangsom indien dwangsommen worden verbeurd.

Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft op 26 april 2012 uitspraak gedaan.

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft AFM € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd.

Bij besluit van 7 augustus 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van eiseres tegen beide besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Rijnhart, kantoorgenoot van haar gemachtigde, in gezelschap van [C], directeur. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In bedoelde bijlage is artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vermeld.

AFM heeft op grond van de Wft onderzoek ingesteld bij eiseres en in dat kader op verschillende tijdstippen de website van eiseres genaamd www.[x].nl geraadpleegd. Op de website biedt eiseres de mogelijkheid aan consumenten om toekomstige inkomsten, zoals loon, uitkering of pensioen (vorderingen op derden), aan eiseres te verkopen in ruil voor de onmiddellijke ontvangst van contant geld. Terugbetaling dient plaats te vinden na maximaal één maand. AFM heeft voorts acht geslagen op de algemene voorwaarden van eiseres, die op de website van eiseres zijn gepubliceerd. Omdat de uitingen op de website AFM het vermoeden gaven dat sprake was van het aanbieden van zogenoemd ‘flitskrediet’, heeft AFM nader onderzoek gedaan en informatie opgevraagd bij eiseres. Dit heeft geleid tot het besluit van 4 april 2012.

De voorzieningenrechter heeft bij zijn uitspraak van 26 april 2012 de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom geschorst tot drie werkdagen na de datum van verzending van de uitspraak, teneinde eiseres de gelegenheid te bieden alsnog aan de last te voldoen en zo verbeurte van de dwangsom (en publicatie) te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek voor het overige afgewezen. Naar aanleiding daarvan heeft eiseres met ingang van 3 mei 2012 haar werkwijze aangepast in die zin dat de consument niet langer de verkochte vordering op de derde ontving en binnen één werkdag doorbetaalde aan eiseres, maar dat eiseres de vordering zelf bij de derde inde.

Bij het bestreden besluit heeft AFM de besluiten van 4 april 2012 en 7 juni 2012 in stand gelaten. AFM heeft haar standpunt gehandhaafd dat eiseres krediet heeft aangeboden en verstrekt aan consumenten zonder daartoe over de ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vereiste vergunning te beschikken.

Eiseres stelt zich, onder verwijzing naar de definities in de Wft, de Wet financiële dienstverlening (Wfd), de Wet op het consumptief geldkrediet (WCGK) en de Wet op het consumentenkrediet (WCK), op het standpunt dat zij geen krediet aanbiedt. Daartoe voert eiseres aan dat overeenkomsten, zoals waarvan hier sprake is, buiten het bereik van (de drie elementen van) de ruim geformuleerde wettelijke definitie van krediet vallen, niet kwalificeren als krediet, en dat het hanteren van een ruimere interpretatie in strijd is met het legaliteitsbeginsel, de rechtszekerheid en de contractsvrijheid. Eiseres is van mening dat in feitelijke en economische zin sprake is van koop en cessie, waarbij geen geldsom ter beschikking wordt gesteld, zoals in de definitie is bepaald. De betaling van de koopsom vormt een tegenprestatie voor de overdracht van de vordering door de consument, waarbij de consument verklaart dat hij mededeling heeft gedaan aan de schuldenaar van de vordering, bijvoorbeeld de werkgever. Steun voor haar standpunt ziet eiseres in de omstandigheden dat het incassorisico van de consument is overgegaan op eiseres en dat vanaf de totstandkoming van de overeenkomst de koopsom deel uitmaakt van het vermogen van de consument, die met het ontvangen geld kan doen wat hij wil. Evenmin verricht de consument ter zake van de ter beschikkingstelling een betaling aan eiseres, aldus eiseres, omdat eiseres het geld van de schuldenaar van de vordering, zoals de werkgever, ontvangt met gebruikmaking van een last en volmacht (tot 3 mei 2012). De consument incasseert het bedrag slechts en maakt het bedrag over aan eiseres.

In haar uitspraak van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) heeft de rechtbank overwogen dat juist gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop het niet in de rede ligt om aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild, heen te kijken (vgl. HR 24 juni 2005, LJN AT6005; HR 13 juli 2012, LJN BW4989; CBb 30 januari 2007, LJN AZ9465 en CBb 18 oktober 2011, LJN BU3246).

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank met AFM van oordeel dat het door eiseres gehanteerde verdienmodel kwalificeert als het vergunningplichtig aanbieden en verstrekken van krediet, zoals bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Daarbij acht de rechtbank doorslaggevend dat het verdienmodel er feitelijk op is gericht dat eiseres een bepaald bedrag ter beschikking stelt aan de consument en dat deze na enige tijd een vooraf vastgesteld aanzienlijk hoger bedrag aan eiseres dient terug te betalen. De rechtbank gaat bij haar oordeel voorbij aan de juridische vormgeving van het verdienmodel en de daarbij gebruikte juridische termen. Zij vindt daarvoor steun in de Memorie van Toelichting bij de WCK, die kredietverlening aan consumenten reguleert en die vanaf 1 januari 2006 ten dele is opgegaan in de Wet financiële dienstverlening, die op haar beurt op 1 januari 2007 is vervangen door de Wft.

In de Memorie van Toelichting bij de WCK wordt vermeld dat het begrip ‘krediettransactie’:

“(…) alle relevante vormen van consumentenkrediet beoogt te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.”

en

“(…) dat van groot belang is wat de overeenkomst naar de letter inhoudt, doch wanneer uit bepaalde omstandigheden duidelijk valt af te leiden dat de strekking een andere is dan de inhoud doet vermoeden, de strekking bepalend zal zijn voor de al of niet toepasselijkheid van de definitie.”

(Kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68)

Uit het voorgaande volgt dat de strekking van een transactie dat een geldsom ter beschikking wordt gesteld en deze korte tijd later (vermeerderd met een bedrag) moet worden terugbetaald bepalend moet worden geacht om te concluderen dat sprake is van een krediettransactie. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank bij het verdienmodel van eiseres sprake. Bij haar oordeel weegt de rechtbank ook mee dat eiseres in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 mei 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BW7959) heeft aangegeven dat de overeenkomst waarop zij in dat geval haar vordering grondt, onder de werkingssfeer van de WCK valt. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan het incassorisico in dezen geen betekenis toe, omdat een kredietverlener ook het risico loopt dat hij het uitgeleende bedrag op de afgesproken datum niet terugontvangt. Ook leidt de omstandigheid dat het door de consument ontvangen bedrag tot zijn vermogen behoort, niet tot een ander oordeel. Ook een geleend bedrag kan een consument naar eigen inzicht aanwenden.

Met AFM is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. In de door eiseres genoemde voorbeelden, waarbij deurwaarders, claimstichtingen en incassobureaus zakelijke en particuliere vorderingen overnemen, verschilt de werkwijze van die van eiseres. Het gaat in deze gevallen om het overdragen van opeisbare, niet betaalde, vorderingen van onder meer particulieren die in veel gevallen zelf niet bij machte zijn de vordering(portefeuille) betaald te krijgen. Door de overdracht krijgen zij sneller, de beschikking over in ieder geval een deel van hun vordering, terwijl een professioneel incassobureau de gehele vordering tracht te incasseren. Dit is in tegenstelling tot het onderhavige geval, waar de vordering bestaat uit een in de toekomst aan de consument toekomend bedrag en waarbij de consument om daar eerder over te kunnen beschikken een schuld dient aan te gaan. Bij dit alles acht de rechtbank van belang dat eiseres bij haar werkwijze geen toets uitvoert op overkreditering, één van de belangrijkste gedragregels die een vergunninghoudende aanbieder van krediet in acht moet nemen om te voorkomen dat de consument in een schuldenspiraal terechtkomt.

Gelet op het vorenstaande heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden door zonder vergunning krediet aan te bieden, zodat AFM de bevoegdheid toekwam krachtens artikel 1:79, eerste lid, van de Wft aan eiseres de last onder dwangsom op te leggen. Niet gezegd kan worden dat AFM niet in redelijkheid gebruik van deze bevoegdheid heeft kunnen maken. Evenmin kan gezegd worden dat de wijze waarop AFM van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, onredelijk is. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat het rechtszekerheids- en het legaliteitsbeginsel zijn geschonden. AFM dient er immers op toe te zien dat de bepalingen van de Wft niet worden overtreden. In het verlengde daarvan is evenmin sprake van een inbreuk op de contractsvrijheid met de vaststelling door AFM dat de Wft is overtreden.

De rechtbank volgt AFM in haar standpunt dat eiseres met de aanpassing van haar werkwijze in de periode van 3 mei 2012 tot 11 mei 2012 niet aan de last heeft voldaan, omdat in genoemde periode nog steeds sprake is van het aanbieden en verstrekken van krediet. Het betoog van eiseres dat het AFM niet vrij stond op basis van een gewijzigde grondslag - de overweging van AFM dat het niet uitmaakt wie de vordering incasseert - tot de incasso van dwangsommen en publicatie van het lastbesluit over te gaan, faalt. Daarmee handelt AFM niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Van een onduidelijke last was naar het oordeel van de rechtbank geen sprake: van meet af aan was duidelijk wat van eiseres werd verwacht. Met het staken van haar activiteiten kon zij het verbeuren van dwangsommen voorkomen.

In de periode 11 mei 2012 tot 18 mei 2012 heeft eiseres haar werkwijze opnieuw aangepast, in die zin dat de vorderingen werden gekocht tegen een koopprijs gelijk aan de hoofdsom van de vordering. Hierdoor werden geen of slechts onbetekenende kosten in rekening gebracht, zoals bedoeld in artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f, van de Wft, waardoor eiseres onder de uitzondering op de Wft viel en waardoor tevens werd voldaan aan de opgelegde last onder dwangsom. Per 18 mei 2012 heeft eiseres vervolgens haar activiteiten op de website gestaakt. Daaruit volgt dat eiseres vanaf 11 mei 2012 artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet langer overtrad.

Nu eiseres eerst op 11 mei 2012 aan de last heeft voldaan, dat wil zeggen acht dagen na afloop van de begunstigingstermijn, welke termijn eindigde op 3 mei 2012, namelijk drie werkdagen na de datum van verzending van de uitspraak van de voorzieningenrechter (verzonden op 26 april 2012), heeft eiseres een dwangsom verbeurd van € 32.000,-, welk bedrag AFM bij besluit van 7 juni 2012 heeft ingevorderd. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat AFM had moeten afzien van invordering van de verbeurde last.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.