Rb. Amsterdam, 29-12-2021, nr. C/13/693696 / HA ZA 20-1190

In het tussenvonnis van 22 september 2021 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank haar voornemen uitgesproken om de curator ontvankelijk te verklaren in vorderingen 1, 3, 4 en 5 en niet-ontvankelijk te verklaren in vordering 2, een en ander kort gezegd op grond van toepassing van de artikelen 25 en 26 Faillissementswet (Fw). Omdat ter zitting de ontvankelijkheidsvraag op voordracht van de rechtbank, naar later bleek ten onrechte, is besproken in het kader van artikel 29 Fw, zijn partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over dit voornemen uit te laten.

In zijn akte heeft de curator het voornemen van de rechtbank onderschreven. [gedaagde] heeft in zijn akte het voornemen of de toepassing van de artikelen 25 en 26 Fw niet bestreden, maar slechts zijn standpunt herhaald met betrekking tot het belang van de curator en de niet-ontvankelijkheid van vordering 2, welk standpunt de rechtbank reeds heeft betrokken in het tussenvonnis. Nu de uitlatingen van partijen geen aanleiding geven anders te oordelen op dit punt, zal de rechtbank overeenkomstig haar voornemen beslissen.

kennelijk onbehoorlijk bestuur (vordering 1)

Ten aanzien van vordering 1 stelt de rechtbank voorop dat ingevolge artikel 2:248 lid 6 Burgerlijk Wetboek (BW) de vordering als bedoeld in artikel 2:248 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Niet in geschil is dat [gedaagde] in die periode niet (volledig) heeft voldaan aan twee op hem als bestuurder van [eiser] rustende verplichtingen, te weten de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW en de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Immers, niet in geschil is dat de administratie van [eiser] over die periode onvolledig is, en dat na 2015 zelfs helemaal geen jaarstukken van [eiser] meer zijn opgemaakt of gedeponeerd.

Wel heeft [gedaagde] gewezen op het volgende. Eind 2017 werd de boekhouder die de administratie van [eiser] verzorgde ernstig ziek en werd de administratie niet meer correct gevoerd. Ook ontstond er miscommunicatie met het accountantskantoor dat de jaarstukken tot die tijd verzorgde. Binnen [eiser] was onvoldoende geld beschikbaar om een boekhouder of accountant te betalen voor het voeren van de administratie. Bovendien bestonden de werkzaamheden binnen [eiser] slechts uit het betalen van de hypotheekgelden en het innen van de huurpenningen van twee panden die zij in eigendom had. Het voeren van een dergelijke eenvoudige administratie, met de belastingdienst als enige schuldeiser, kon wel even worden uitgesteld. De rechtbank begrijpt dit betoog van [gedaagde] aldus dat hij meent dat ten aanzien van beide verplichtingen het verzuim als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.

Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.

Een dergelijke aanvaardbare verklaring volgt niet uit het betoog van [gedaagde] . Allereerst geldt daarbij dat ook wanneer een boekhouder wordt ingeschakeld, het de verantwoordelijkheid van het bestuur blijft om ervoor zorg te dragen dat een deugdelijke administratie wordt gevoerd en dat de jaarrekening tijdig wordt vastgesteld en openbaar wordt gemaakt. Bovendien heeft [gedaagde] de verklaring die hij geeft in het geheel niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Daarnaast behoeft het geen betoog dat het een bestuurder niet vrijstaat om naar eigen inzicht te bepalen of al dan niet een administratie wordt gevoerd. Het voeren van een onderneming vanuit een besloten vennootschap brengt verplichtingen met zich mee nu daar ook anderen dan de bestuurder bij zijn betrokken.

Nu het bestuur niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW).

Tegen dit wettelijk vermoeden kan [gedaagde] tegenbewijs leveren. Volgens vaste rechtspraak dient [gedaagde] , om dit wettelijke vermoeden te ontzenuwen, aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

[gedaagde] heeft in dit verband betoogd dat de enige oorzaak voor het faillissement van [eiser] is geweest dat op enig moment de vergunning van de werkmaatschappijen voor het verwijderen van asbest is ingetrokken, waardoor deze werkmaatschappijen geen werk en inkomsten meer hadden en daardoor de huur aan [eiser] niet meer konden betalen.

Dit betoog van [gedaagde] volstaat niet voor het vereiste tegenbewijs. Daartoe wordt overwogen dat [gedaagde] voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling deze andere oorzaak heeft genoemd, en hij deze verklaring niet van enige onderbouwing heeft voorzien.

Nu [gedaagde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, komt vast te staan dat in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [eiser] . Daardoor is [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort in de faillissementsboedel van [eiser] . De daartoe strekkende, onder 1 gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

overtreding van artikel 106a Fw en bestuursverbod (vorderingen 3 en 4)

De curator vordert verder [gedaagde] een bestuursverbod op te leggen voor de duur van vijf jaren. Daartoe voert de curator aan dat [gedaagde] als bestuurder van [eiser] elk van de grondslagen onder a, c, en d van lid 1 artikel 106a Fw heeft overtreden.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 106a Fw de grondslag bevat voor het civielrechtelijk bestuursverbod, zie Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p.14. Een bestuursverbod betreft een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties aldus de wetgever. De zinsnede ‘kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen’ laat de rechter de ruimte om alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Dit betekent dat een bestuurder die formeel aansprakelijk kan zijn wegens onbehoorlijk bestuur niet per definitie een bestuursverbod opgelegd krijgt, omdat de gedragingen van deze bestuurder op zichzelf genomen niet zodanig zwaarwegend hoeven zijn, dat deze de oplegging van een bestuursverbod rechtvaardigen (zie Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 15-16).

Uit het overgangsrecht volgt dat de artikelen 106a-106e Fw alleen van toepassing zijn op een faillissement dat na de inwerkingtreding van deze artikelen is uitgesproken en op feiten en omstandigheden die na inwerkingtreding zijn gelegen. De datum van inwerkingtreding is 1 juli 2016.

Ten aanzien van de verschillende, door de curator gestelde, grondslagen uit het eerste lid van artikel 106a FW, overweegt de rechtbank het volgende.

Het onder a bedoelde geval is niet aan de orde. Deze grondslag veronderstelt een onherroepelijk geworden uitspraak van een rechter waarin is geoordeeld dat de bestuurder voor zijn handelen of nalaten bij rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 BW. Hiervan is niet gebleken.

Ook het onder c bedoelde geval, dat [gedaagde] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator, is niet aan de orde. Het gaat hierbij om de verplichting medewerking te verlenen aan bijvoorbeeld een verzoek tot afgifte van een (eventueel gebrekkige) boekhouding, en niet om de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren. De curator, aan wie het is om het bestaan van deze situatie aan te tonen, heeft louter aangevoerd dat [gedaagde] weinig tot geen administratie ter beschikking heeft gesteld, en dat een faillissementsverhoor is gehouden wat weinig nieuws heeft opgeleverd (en waarvan de curator de zittingsaantekeningen in het geding heeft gebracht). Uit deze toelichting van de curator volgt weliswaar dat een deugdelijke administratie ontbreekt, maar niet dat [gedaagde] onvoldoende zijn medewerking heeft verleend, laat staan dat hij dit in ernstige mate zou hebben gedaan. Ook deze grondslag komt dus niet vast te staan.

Wel doet zich het onder d bedoelde geval voor, te weten dat de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft. De curator heeft gewezen op de faillissementen van de vennootschappen [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] - die dateren van na de genoemde datum van inwerkingtreding van 1 april 2016 - en het feit dat [gedaagde] daar eveneens (middellijk) bestuurder van is geweest. Bovendien heeft de curator door middel van de faillissementsverslagen, zoals aangehaald in 2.7 en 2.8 van het tussenvonnis, concreet en verifieerbaar onderbouwd dat bij deze faillissementen in het ene geval sprake was van niet-aansluitende RC-verhoudingen en het te laat indienen van jaarstukken en in het andere geval van een onvolledige administratie, paulianeus handelen en het wegsluizen van auto’s. De curator heeft toegelicht dat [gedaagde] veel vennootschappen naast en achter elkaar heeft gehad, en soms niet lijkt te weten wat er in welke vennootschap speelt. Zaken worden overgeheveld van de ene naar de andere BV en dit patroon herhaalt zich. [gedaagde] heeft deze constateringen van de curator louter weersproken wat betreft de stelling dat sprake zou zijn van opvolgende BV’s. Dit heeft hij evenwel onvoldoende gedaan, nu uit de faillissementsverslagen blijkt dat [naam bedrijf 2] de activiteiten van [naam bedrijf 1] heeft voortgezet. Verder had het op de weg van [gedaagde] gelegen, als hij het oneens was met genoemde constateringen uit de faillissementsverslagen, dat onderbouwd aan te geven en dat heeft hij nagelaten. Al het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] heeft verzuimd om zijn boekhoud- dan wel deponeringsverplichtingen na te komen en dat hem telkens een persoonlijk verwijt van deze faillissementen kan worden gemaakt, zoals artikel 106a Fw onder d vereist.

Nu deze grondslag vast staat, ligt de vooropgestelde vervolgvraag (2.13) voor of de gedragingen van [gedaagde] als bestuurder in dit geval op zichzelf beschouwd ook voldoende zwaarwegend zijn om een bestuursverbod te rechtvaardigen. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. [gedaagde] is niet alleen persoonlijk verwijtbaar betrokken bij een drietal faillissementen in een periode van enkele jaren, maar daarbij is bovendien een patroon zichtbaar van ernstige onregelmatigheden. Het gaat dan om kennelijk onjuiste althans onduidelijke vorderingen tussen (groeps)vennootschappen onderling, voortzetting van dezelfde activiteiten in andere vennootschappen en paulianeuze handelingen. Verder blijkt dat [gedaagde] ook nog betrokken is geweest bij de faillissementen van een drietal andere vennootschappen. Onder die omstandigheden is sprake van verwijtbare (bestuurs)handelingen van [gedaagde] die voldoende zwaarwegend zijn om de sanctie van een bestuursverbod voor de gevorderde duur van 5 jaren te rechtvaardigen.

Gebleken is tot slot dat [gedaagde] ook bestuurder is van een andere, nog steeds actieve vennootschap (PSP; zie 2.9 van het tussenvonnis). Ingevolge artikel 106c, tweede lid, Fw dient deze vennootschap in de gelegenheid te worden gesteld om haar zienswijze op het gevorderde verbod te geven en de mogelijke gevolgen daarvan. Uitgangspunt is dat de aangesproken bestuurder ( [gedaagde] ) die vennootschap niet kan vertegenwoordigen, tenzij deze bestuurder de enige bestuurder is van die vennootschap. Dat is bij PSP het geval: [gedaagde] is haar enig bestuurder, zoals wordt bevestigd in het door de curator in het geding gebrachte uittreksel uit de Kamer van Koophandel. Nu [gedaagde] ter zitting in de gelegenheid is gesteld om de zienswijze van PSP te geven is op dit punt voldaan aan het vereiste van artikel 106c Fw.

uitzondering voor PSP en bestuursvacuüm

[gedaagde] heeft verzocht om ten aanzien van PSP een uitzondering te maken op het bestuursverbod. Daartoe heeft hij toegelicht dat PSP een uiterst kleine, maar goed draaiende onderneming is waar hij ( [gedaagde] ) enig aandeelhouder en bestuurder van is, en waarin [gedaagde] zichzelf uitleent aan andere bedrijven.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de rechter uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft willen geven om uitzonderingen te maken voor bestuurdersposities van pensioen- of stamrecht-BV’s, omdat het openbaar belang dat met het uitspreken van een bestuursverbod wordt gediend bij dit soort niet-commerciële rechtspersonen doorgaans niet in het geding is. PSP is echter niet een dergelijke niet-commerciële vennootschap, omdat zij commerciële activiteiten verricht. Daarmee bestaat geen aanleiding voor het maken van de gevraagde uitzondering voor PSP.

Omdat [gedaagde] enig bestuurder is van PSP, heeft het bestuursverbod tot gevolg dat PSP zonder bestuurders raakt. Omdat de wetgever dit onwenselijk acht, heeft de rechtbank partijen in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de voorzieningen die zij bereid en in staat zijn te treffen om te voorkomen dat PSP zonder bestuurders komt te zitten.

In zijn akte heeft de curator zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat ter zake PSP kort gezegd geen sprake is van een onwenselijk bestuursvacuüm. [gedaagde] heeft in zijn akte zijn verzoek herhaald om voor PSP een uitzondering te maken, en aangegeven dat indien dat verzoek niet wordt gehonoreerd hij erin zal voorzien dat zijn echtgenote als bestuurder van PSP wordt benoemd.

De rechtbank deelt het standpunt van de curator dat ter zake PSP geen sprake is van een onwenselijk bestuursvacuüm. Redengevend is hiertoe dat PSP feitelijk als eenmanszaak wordt gedreven, met [gedaagde] als enige werknemer en enige bestuurder en aandeelhouder en dat [gedaagde] heeft aangegeven dat zijn echtgenote als bestuurder kan worden benoemd. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om een andere voorziening voor PSP te treffen, zoals de curator voorstaat. Voorts, in navolging van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDA:2021:1570), is de termijn waarop de uitspraak tot oplegging van het bestuursverbod in kracht van gewijsde gaat voor [gedaagde] en PSP voldoende om maatregelen te treffen teneinde aan het opgelegde bestuursverbod te kunnen voldoen en vervanging te organiseren.

De slotsom van al het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht (vordering 3) en het gevorderde bestuursverbod voor de duur van vijf jaren (vordering 4) toewijsbaar zijn.

dwangsom (vordering 5)

De curator heeft daarnaast een dwangsom gevorderd, opdat een opgelegd bestuursverbod ook door [gedaagde] zal worden nageleefd. [gedaagde] heeft zich hiertegen verzet, met name ook vanwege de hoogte van de gevorderde dwangsom.

De rechtbank overweegt dat uit de wet volgt dat de dwangsom gedurende het faillissement van de veroordeelde niet kan worden verbeurd (artikel 611e, eerste lid, Rv). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ratio van deze bepaling enerzijds is de bescherming van schuldeisers van de gefailleerde, omdat de dwangsom met name hen treft, en anderzijds dat het niet redelijk is dat de dwangsom wordt verbeurd gedurende de periode dat de schuldeiser door de fixerende werking van het faillissement niet vrijwillig kan nakomen.

In de literatuur is een genuanceerde regeling bepleit voor veroordelingen die een doen of nalaten betreffen, waardoor de failliet niet in zijn (faillissements-)vermogen wordt getroffen, welke regeling zou inhouden dat in dergelijke gevallen wel degelijk dwangsommen worden verbeurd, doch dat die dwangsommen niet ten laste komen van de faillissementsboedel. Voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan heeft deze genuanceerde benadering tot op dit moment geen toepassing gevonden in de rechtspraak. In dit geval, waarbij het gaat om een bestuursverbod en waarbij [gedaagde] niet heeft aangegeven een bestuursverbod te zullen negeren, is niet gebleken van omstandigheden die toepassing van de genuanceerde benadering noodzakelijk maakt. De gevorderde dwangsom wordt dan ook afgewezen.

proceskosten

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- explootkosten € 85,09

- griffierecht € 304,00

- salaris advocaat € 1.407,50 (2½ punt, tarief II)

Totaal € 1.796,59

Ook de nakosten zijn toewijsbaar op de hierna vermelde wijze.

artikel 25 Fw

Zoals al in rov. 4.8 van het tussenvonnis is overwogen, heeft een veroordeling in deze procedure ingevolge artikel 25 Fw tegenover de faillissementsboedel van [gedaagde] geen rechtskracht.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.