HvJ EU, 14-05-2020, nr. C-189/19

De op het hoofdgeding toepasselijke bepalingen van Duits recht staan in de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (Zuteilungsverordnung 2020) [besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode van 2013 tot en met 2020 (toewijzingsbesluit 2020)] van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921), zoals gewijzigd bij de wet van 13 juli 2017 (BGBl. 2017 I, blz. 2354) (hierna: ‘ZuV 2020’). § 8 ZuV 2020 bepaalt:

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de historische activiteitsniveaus van de installatie voor de productie van cementklinker van Spenner zijn vastgesteld voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In die installatie vond in de voorafgaande referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding plaats. Daarentegen wordt geen melding gemaakt van aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen na 1 januari 2009.

Bijgevolg moet worden overwogen dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in essentie wenst te vernemen of artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen van een gevestigde installatie die hebben plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit vastgestelde referentieperiode.

Vooraf zij opgemerkt dat ten aanzien van vóór 30 juni 2011 ‘gevestigde’ installaties de modaliteiten voor de kosteloze toewijzing van emissierechten worden geregeld door de artikelen 5 tot en met 14 van besluit 2011/278. De hoeveelheid die aan dergelijke installaties wordt toegewezen, hangt met name af van hun ‘historische’ activiteitsniveaus gedurende een referentieperiode die wordt bepaald op grond van de artikelen 7 en 9 van dat besluit.

Krachtens artikel 7, lid 1, vragen de lidstaten, voor alle jaren van de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of waar toepasselijk van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 dat de installatie in werking was, bij de exploitant alle relevante informatie en gegevens op voor elke in bijlage IV genoemde parameter. Tot die parameters behoren de ‘aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit’, de ‘toegevoegde of ingeboete capaciteit’, en de ‘historische activiteitsniveaus’ van de installatie.

Wat de historische activiteitsniveaus betreft volgt uit artikel 9, lid 1, dat de lidstaten de historische activiteitsniveaus van elke gevestigde installatie bepalen voor de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 verzamelde gegevens.

Uit de leden 2 tot en met 5 van artikel 9 van besluit 2011/278, gelezen in het licht van bijlage IV bij dit besluit, volgt dat de historische activiteitsniveaus van een installatie worden bepaald aan de hand van de voor elk van de subinstallaties geldende benchmarks. Aldus worden de mediane waarden van de historische jaarproductie, van de historische jaarinvoer van meetbare warmte, van het jaarlijkse historische brandstofverbruik en van de historische jaaremissie gedurende de overeenkomstig lid 1 van dat artikel gekozen referentieperiode in aanmerking genomen.

Indien echter gedurende de overeenkomstig lid 1 van artikel 9 van besluit 2011/278 bepaalde referentieperiode een aanzienlijke capaciteitswijziging heeft plaatsgevonden, wordt de aldus toegevoegde of ingeboete capaciteit overeenkomstig lid 9 van dat artikel niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van de mediane waarden op grond van de leden 2 tot en met 5 van dat artikel.

Uit artikel 9, lid 9, eerste alinea, van voornoemd besluit volgt immers dat in dat geval het historische activiteitsniveau van de betrokken installatie gelijk is aan de som van de in overeenstemming met lid 1 van dat artikel vastgestelde mediane waarde van de referentieperiode ‘zonder de aanzienlijke capaciteitswijziging’ en het overeenkomstig lid 9, tweede alinea, bepaalde historische activiteitsniveau van de toegevoegde of ingeboete capaciteit.

Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, regelt artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 daarentegen niet de in aanmerkingneming van capaciteit die is ingeboet of toegevoegd bij een aanzienlijke capaciteitswijziging die heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de in overeenstemming met lid 1 van dat artikel vastgestelde referentieperiode.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 9, lid 9, eerste alinea van voornoemd besluit, om de werkingssfeer ervan te beperken, alleen verwijst naar de periode ‘tussen 1 januari 2005 en 30 juni 2011’. Derhalve kunnen alleen aanzienlijke capaciteitswijzigingen die tijdens die periode hebben plaatsgevonden, leiden tot de toepassing van lid 9 van dat artikel. Daaruit volgt echter niet dat op grond van deze bepaling rekening moet worden gehouden met elke aanzienlijke wijziging die tijdens die periode heeft plaatsgevonden.

Overeenkomstig de leden 2 tot en met 5 van artikel 9 van besluit 2011/278 berusten de mediane waarden immers op de historische activiteit van een installatie vanaf het begin van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde referentieperiode tot het einde daarvan.

Wanneer de referentieperiode die van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is, zoals in het hoofdgeding, zijn dus de aanzienlijke capaciteitswijzingen die tussen 1 januari 2005 en 31 december 2008 hebben plaatsgevonden per definitie bepalend voor de historische activiteitsniveaus vanaf 1 januari 2009. Deze wijzigingen vinden dus hun weerslag in de op grond van artikel 9, leden 2 tot en met 5, van besluit 2011/278 berekende mediane waarden, waardoor lid 9 van dat artikel niet hoeft te worden toegepast.

Hetzelfde geldt voor wijzigingen die zich vóór de eerste referentieperiode hebben voorgedaan. Om die reden is artikel 9, lid 9, pas van toepassing met ingang van 1 januari 2005.

Bovendien zou het overeenkomstig laatstgenoemde bepaling in aanmerking nemen van wijzigingen die hebben plaatsgevonden vóór de krachtens artikel 9, lid 1, vastgestelde referentieperiode leiden tot een dubbeltelling van de toegevoegde of ingeboete capaciteit.

Het Hof heeft echter geoordeeld dat moet worden vermeden dat de emissies van een installatie bij de toewijzing van emissierechten tweemaal in aanmerking worden genomen, omdat richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 zich verzetten tegen de dubbeltelling van emissies en de dubbele toewijzing van emissierechten (arrest van 17 mei 2018, Evonik Degussa, C-229/17, EU:C:2018:323, punt 45).

Deze uitlegging van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 vindt steun in de documenten die de Commissie aan de lidstaten en ondernemingen ter beschikking heeft gesteld om de uitlegging en toepassing van de regeling inzake de handel in emissierechten, waarvan besluit 2011/278 deel uitmaakt, te vergemakkelijken.

Hoewel deze documenten juridisch niet bindend zijn, vormen zij wel aanvullende aanwijzingen ter verduidelijking van de algemene opzet van richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 (arrest van 18 januari 2018, INEOS, C-58/17, EU:C:2018:19, punt 41).

In dit verband volgt uit ‘Guidance Document n° 2 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Guidance on allocation methodologies)’ [Richtsnoer nr. 2 betreffende de geharmoniseerde methode voor kosteloze toewijzing van emissierechten voor de EU-ETS na 2012 (richtsnoeren inzake toewijzingsmethoden)] van 14 april en 29 juni 2011 (bladzijden 40 en 41) dat de historische activiteitsniveaus van een installatie moeten worden bepaald aan de hand van de gedurende de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van besluit 2011/287 vastgestelde referentieperiode beschikbare capaciteit.

Bovendien volgt uit de bladzijden 28 en 29 van dat document dat alleen aanzienlijke capaciteitswijzigingen van na het begin van deze referentieperiode in aanmerking moeten worden genomen bij toepassing van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278. Deze vaststelling is herhaald op bladzijde 6 van het document ‘Questions & Answers on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012’ (Vragen en antwoorden over de geharmoniseerde methode voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor de EU-ETS na 2012).

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen van een gevestigde installatie die hebben plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit vastgestelde referentieperiode.

Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeft niet meer te worden geantwoord op de tweede vraag betreffende de wijze van toepassing van artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 wanneer een aanzienlijke capaciteitswijziging heeft plaatsgevonden vóór de overeenkomstig artikel 9, lid 1, van dat besluit bepaalde referentieperiode.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde nationale autoriteit verplicht om zelf de relevante referentieperiode voor de beoordeling van de historische activiteitsniveaus van een installatie te bepalen.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat krachtens artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 de lidstaten de historische activiteitsniveaus van elke installatie bepalen voor de referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of, indien deze hoger zijn, voor de referentieperiode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, op basis van de overeenkomstig artikel 7 van dat besluit verzamelde gegevens.

Artikel 9, lid 1, dat zich in algemene bewoordingen tot de lidstaten richt, stelt geen procedurevoorschriften vast op grond waarvan zij aan de daarin neergelegde verplichtingen kunnen voldoen.

Uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van besluit 2011/278 volgt dat de lidstaten bij de exploitant de gegevens opvragen die nodig zijn om de in bijlage IV bij dat besluit genoemde parameters vast te stellen, waaronder de historische activiteitsniveaus van een installatie, waardoor kan worden aangenomen dat het aan de exploitanten van de installaties staat om de relevante gegevens te verstrekken, hetgeen bijlage IV uitdrukkelijk bevestigt.

Voorts vereisen artikel 7, lid 1, van besluit 2011/278 en bijlage IV bij dat besluit dat voor één referentieperiode gegevens worden verzameld. Zonder de gegevens van twee referentieperioden kunnen de bevoegde nationale autoriteiten echter niet beoordelen of de historische activiteit van een installatie het hoogst was tijdens de eerste of de tweede periode. Het staat dus aan de exploitanten van de installaties om te bepalen of zij de gegevens voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of die voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 verstrekken.

Het is juist dat artikel 7, lid 2, van besluit 2011/278 en bijlage IV bij dat besluit de lidstaten de mogelijkheid bieden om, indien nodig, de exploitanten van installaties te verzoeken om meer gegevens te verstrekken. Zo kunnen de bevoegde autoriteiten indien nodig aanvullende of verscherpte controles uitvoeren. Hieruit volgt echter geenszins dat die autoriteiten ertoe gehouden zijn om systematisch na te gaan of de exploitanten van installaties daadwerkelijk de referentieperiode hebben gekozen waarin de historische activiteit het hoogst was. Hoe dan ook kunnen deze bepalingen niet zo worden uitgelegd dat zij de autoriteiten verplichten om de keuzen van exploitanten te corrigeren.

Hetzelfde geldt voor artikel 7, lid 8, van besluit 2011/278, dat preciseert dat de lidstaten bij ontbrekende gegevens moeten verlangen dat de exploitant het ‘ontbreken’ van de gegevens verantwoordt en de ‘gegevens [die] gedeeltelijk beschikbaar zijn’ aanvult op grond van voorzichtige schattingen, zonder dat in die bepaling evenwel een procedure wordt vastgesteld die het mogelijk zou maken de verstrekte gegevens te corrigeren of aan te vullen (arrest van 22 februari 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, punt 41).

Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, legt artikel 8 van besluit 2011/278 de bevoegde nationale autoriteiten geen plicht op om de keuze van de exploitant van een installatie voor de referentieperiode te controleren en deze zo nodig te corrigeren. Deze bepaling vereist dat de bij de exploitanten verzamelde gegevens door een verificateur worden onderzocht met betrekking tot met name hun betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en nauwkeurigheid, en dat de bevoegde nationale autoriteiten enkel gegevens aanvaarden die door een verificateur zijn geverifieerd en bevredigend zijn bevonden.

Zoals het Hof in dit verband reeds heeft geoordeeld, staat artikel 8 van besluit 2011/278 weliswaar eraan in de weg dat de lidstaten gegevens aanvaarden die niet bevredigend zijn bevonden door een verificateur, maar wordt in deze bepaling geen procedure vastgesteld voor de correctie van niet-bevredigende gegevens (zie in die zin arrest van 22 februari 2018, INEOS Köln, C-572/16, EU:C:2018:100, punt 41).

Deze uitlegging van artikel 7, lid 1, en artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 vindt bevestiging in het doel van het verzamelen van gegevens over de historische activiteiten van een installatie. Zoals blijkt uit overweging 16 van dat besluit bestaat dat doel er namelijk in om te verzekeren dat de referentieperiode zo representatief mogelijk is voor industriële cycli, betrekking heeft op een relevante periode waarin kwalitatief goede gegevens beschikbaar zijn en de invloed van bijzondere omstandigheden, zoals de tijdelijke sluiting van installaties, zoveel mogelijk beperkt blijft. Het is om deze redenen dat tussen twee referentieperioden kan worden gekozen.

Deze keuze ligt dan ook bij de exploitanten van de installaties, die het best in staat zijn om na te gaan of de gegevens beschikbaar zijn en om de activiteit van hun installaties gedurende deze twee referentieperioden te vergelijken. Indien zij om welke reden dan ook niet kiezen voor de periode waarin de activiteitsniveaus van hun installaties het hoogst waren, verplicht besluit 2011/278 de bevoegde nationale autoriteiten niet om dit in hun plaats te doen.

Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 1, van besluit 2011/278 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde nationale autoriteit niet verplicht om zelf de relevante referentieperiode voor de beoordeling van de historische activiteitsniveaus van een installatie te bepalen.

Wat zijn vierde vraag betreft is de verwijzende rechter van oordeel dat ingeval het bij hem ingestelde beroep, afhankelijk van de antwoorden op zijn eerste tot en met derde vraag, moet worden toegewezen, de aan verzoekster in het hoofdgeding toe te wijzen hoeveelheid aanvullende emissierechten moet worden bepaald en in dat kader de transsectorale correctiefactor moet worden toegepast.

In dat verband dient in herinnering te worden gebracht dat verzoekster in het hoofdgeding met haar beroep de DEHSt verwijt dat deze bij de vaststelling van haar besluit van 17 februari 2014 op diverse punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder zou de DEHSt ten onrechte artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 buiten toepassing hebben gelaten en zou zij de door verzoekster in het hoofdgeding gemaakte keuze voor de referentieperiode hebben moeten controleren en corrigeren. De gegrondheid van deze beweringen vormt in essentie het voorwerp van de eerste tot en met de derde vraag van de verwijzende rechter.

Zoals volgt uit het antwoord op de eerste vraag kan de bevoegde autoriteit van een lidstaat niet worden verweten dat zij artikel 9, lid 9, van besluit 2011/278 niet heeft toegepast op een aanzienlijke capaciteitswijziging die vóór de door de exploitant van een installatie gekozen referentieperiode heeft plaatsgevonden.

Voorts volgt uit het antwoord op de derde vraag dat besluit 2011/278 een dergelijke autoriteit niet verplicht om de door de betrokken exploitant gemaakte keuze voor de referentieperiode te controleren of te corrigeren.

Derhalve hoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord.