HR, 18-11-2016, nr. 15/04980

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2013 blijkt dat de Inspecteur en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt over een compromis voor de verschillende destijds tegelijkertijd bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch lopende geschillen. Voor wat betreft het vragen van schadevergoeding of indienen van klachten heeft belanghebbende tijdens voormelde zitting enkel voorbehoud gemaakt. De Inspecteur heeft ten aanzien van het compromis geen voorbehoud gemaakt of opschortende voorwaarde aan het compromis verbonden.

Bij brief van diens gemachtigde aan de Inspecteur van 25 februari 2013 heeft belanghebbende zonder voorbehoud en (opschortende) voorwaarden het op 13 februari 2013 bereikte compromis geaccepteerd. Daarmee is dus definitief en onherroepelijk een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand gekomen.

Het gerechtshof is over deze vaststellingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2013 geïnformeerd. Daarbij is het gerechtshof uitdrukkelijk gevraagd om de Inspecteur en de Ontvanger te houden aan het bereikte compromis en dit compromis vast te leggen in de schriftelijke uitspraken van het gerechtshof. Van dit standpunt resp. verzoek is door belanghebbende in het vervolg van de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof nimmer afstand gedaan. Dit standpunt resp. verzoek is zelfs herhaald bij brieven van 25 maart 2013, 16 mei 2013, 31 oktober 2013 en 20 november 2013 aan het gerechtshof, alsmede tijdens de zitting van het gerechtshof van 21 november 2013.

Aldus staat vast dat door belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van 13 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek is gesloten, welke definitief en onherroepelijk tot stand is gekomen op 25 februari 2013 met de onvoorwaardelijke aanvaarding en zonder voorbehoud door belanghebbende. Op grond van het arrest van uw Rad van 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:AA3201 heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat de Inspecteur en belanghebbende daar aan zijn gebonden.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Daar is niets over door de Inspecteur gesteld, laat staan gebleken.

Indien en voor zover de Inspecteur heeft gemeend dat de op 13 februari 2013 bereikte overeenkomst nog onvoldoende bepaalbaar zou zijn geweest, gaat dit volgens belanghebbende niet op. De elementen van de overeenkomst zijn wel degelijk duidelijk en bepaald. De Inspecteur heeft evenwel gepoogd om nieuwe elementen aan die overeenkomst toe te voegen, maar dat is niet toegelaten. In de vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2013, waarvan de schriftelijke bevestiging in het proces-verbaal van de zitting van dezelfde datum en de brief van 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur namelijk geen voorbehoud gemaakt of enige opschortende voorwaarde opgenomen.

Zoals gezegd, is dus op 13 (dan wel 25) februari 2013 onherroepelijk en zonder voorbehoud tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst dienen de onderhavige aanslagen te worden vernietigd, dan wel te worden verminderd tot nihil.

Het gerechtshof is uitdrukkelijk gevraagd om, dan wel door belanghebbende is uitdrukkelijk gesteld dat, de Inspecteur gebonden is en dient te worden gehouden aan de vaststellingsovereenkomst. Daarop heeft het gerechtshof ten onrechte niet gereageerd bij de bestreden uitspraak van 17 september 2015, dan wel heeft het gerechtshof verzuimd om met redenen omkleed voormeld verzoek resp. standpunt van belanghebbende te weerleggen.

Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Het gerechtshof heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende woonachtig is te Portugal en niet in Nederland woonde. Hij is dan uitsluitend buitenlands belastingplichtig in Nederland. Volgens de Inspecteur dient als zodanig bij belanghebbende het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 in de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) te worden betrokken.

Het gerechtshof oordeelde in overweging 4.10. van de bestreden uitspraak van 17 september 2015 dat de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal niet aan deze belasting- en premieheffing over het gebruikelijk loon in de weg staat, omdat de regeling van het gebruikelijk loon niet te beschouwen is als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving. Het gerechtshof heeft daarmee een onjuiste uitleg en toepassing gegeven aan het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal.

De vraag of aan Nederland heffingsbevoegdheid over het gebruikelijk loon toekomt ten aanzien van een inwoner van een ander verdragsland is ook aan de orde gekomen in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5635. De rechtbank overwoog:

Ook bij het belastingverdrag met Portugal is er geen (gezamenlijke) toelichting waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijk loonregeling onder het belastingverdrag kan worden toegepast. Die toepassing kan ook niet worden afgeleid uit het bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal behorende protocol.

Overeenkomstig de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank. Zeeland-West-Brabant is Nederland dus — op grond van de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal — niet bevoegd om premies en/of belasting te heffen over het gebruikelijk loon ten aanzien van belanghebbende die in casu te Portugal woont en in Nederland niet binnenlands belastingplichtig is.

Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook in strijd met het (internationale) recht, in het bijzonder artikelen 3, 15 en 16 van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Het gerechtshof verwijst voor de onderbouwing van haar oordeel in overweging 4.14. van de bestreden uitspraak naar de overweging 4.23. van de uitspraak van de rechtbank van 29 oktober 2010, nr. AWB 07/813 en de uitspraak van het gerechtshof van 17 september 2015, kenmerk 10/00879. De relevante overweging waarop het gerechtshof haar oordeel baseert luidt als volgt:

Het gerechtshof heeft zich bij deze overweging van de rechtbank aangesloten en deze tot de zijne gemaakt, zo begrijpt belanghebbende uit overweging 4.14. van het in cassatie bestreden arrest. Deze overweging wordt evenwel niet gesteund door vastgestelde feiten, dan wel anderszins door de stukken in het dossier, is innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.

Klaarblijkelijk zijn, zo blijkt uit voormelde overweging, ‘de door [X] verrichte werkzaamheden’ redengevend geweest voor het reëel achten van een gebruikelijk loon van in totaal fl. 176.297. Die werkzaamheden betreffen evenwel uitsluitend het voeren van sollicitatiegesprekken met personen dienst in dienst kwamen van [H] en door [H] werden uitgeleend aan [B] B.V. Deze personen zouden (deels ) door belanghebbende [X] zijn aangenomen. Het voeren van sollicitatiegesprekken en het aannemen van werknemers zegt echter niets over de omvang van die werkzaamheden en de bijdrage of relevantie daarvan aan de omzet van [B] B.V. In navolging van de rechtbank overwoog het gerechtshof dat belanghebbende inderdaad geen wezenlijke bijdrage aan die omzet heeft geleverd, want die omzet wordt gegenereerd door de salesactiviteiten welke niet door belanghebbende werden verricht. Deze overweging is dan ook innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk door desalniettemin voorop te stellen dat de omzet van [B] B.V. bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van belanghebbende in acht moet worden genomen.

Voorts houdt de in cassatie bestreden uitspraak van het gerechtshof en de betwiste overweging van de rechtbank niets in omtrent de vermeende omvang van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden en een reële beloning daarvoor. Hoeveel gesprekken zou belanghebbende dan bijvoorbeeld hebben gevoerd en welke tijdsbesteding zou daarmee gemoeid zijn geweest? Waarop is het bedrag van fl. 176.297 gebaseerd? Op welke wijze is de rechtbank en het gerechtshof tot vaststelling van dit bedrag gekomen? Waarom is dit bedrag reëel te achten?

De uitspraak van het gerechtshof laat al deze vragen ten onrechte onbeantwoord. Daarom is het bestreden oordeel van het gerechtshof in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Tijdens de zitting van 5 december 2012 is uitdrukkelijk opgemerkt dat belanghebbende aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met (het overschrijden van) de redelijke termijn. Daarbij is verwezen naar het arrest van uw Raad van 30 (in plaats van 13 zoals het proces-verbaal vermeldt) november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029.

Het gerechtshof kon en moest daaruit begrijpen dat belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn, waar reeds toen op 5 december 2012 sprake van was. Overigens was voor belanghebbende op dat moment ook nog niet te voorzien wanneer het gerechtshof uitspraak op het hoger beroep zou doen.

De ontvangst van het hoger beroepschrift door het gerechtshof vond plaats op 10 november 2010. De laatste zitting vond plaats op 21 november 2013. Eerst op 17 september 2015 (I) heeft het gerechtshof uitspraak gedaan. Dat viel voor belanghebbende op 5 december 2012 niet te voorzien en aldus op dat moment ook nog niet nader te motiveren.

Het gerechtshof heeft belanghebbende dan ook in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 8:73 Awb, geen schadevergoeding toegekend op grond van de evidente overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep. Ook daarom dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2013 blijkt dat de Inspecteur en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt over een compromis voor de verschillende destijds tegelijkertijd bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch lopende geschillen. Voor wat betreft het vragen van schadevergoeding of indienen van klachten heeft belanghebbende tijdens voormelde zitting enkel voorbehoud gemaakt. De Inspecteur heeft ten aanzien van het compromis geen voorbehoud gemaakt of opschortende voorwaarde aan het compromis verbonden.

Bij brief van diens gemachtigde aan de Inspecteur van 25 februari 2013 heeft belanghebbende zonder voorbehoud en (opschortende) voorwaarden het op 13 februari 2013 bereikte compromis geaccepteerd. Daarmee is dus definitief en onherroepelijk een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand gekomen.

Het gerechtshof is over deze vaststellingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2013 geïnformeerd. Daarbij is het gerechtshof uitdrukkelijk gevraagd om de Inspecteur en de Ontvanger te houden aan het bereikte compromis en dit compromis vast te leggen in de schriftelijke uitspraken van het gerechtshof. Van dit standpunt resp. verzoek is door belanghebbende in het vervolg van de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof nimmer afstand gedaan. Dit standpunt resp. verzoek is zelfs herhaald bij brieven van 25 maart 2013, 16 mei 2013, 31 oktober 2013 en 20 november 2013 aan het gerechtshof, alsmede tijdens de zitting van het gerechtshof van 21 november 2013.

Aldus staat vast dat door belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van 13 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek is gesloten, welke definitief en onherroepelijk tot stand is gekomen op 25 februari 2013 met de onvoorwaardelijke aanvaarding en zonder voorbehoud door belanghebbende. Op grond van het arrest van uw Rad van 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:AA3201 heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat de Inspecteur en belanghebbende daar aan zijn gebonden.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Daar is niets over door de Inspecteur gesteld, laat staan gebleken.

Indien en voor zover de Inspecteur heeft gemeend dat de op 13 februari 2013 bereikte overeenkomst nog onvoldoende bepaalbaar zou zijn geweest, gaat dit volgens belanghebbende niet op. De elementen van de overeenkomst zijn wel degelijk duidelijk en bepaald. De Inspecteur heeft evenwel gepoogd om nieuwe elementen aan die overeenkomst toe te voegen, maar dat is niet toegelaten. In de vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2013, waarvan de schriftelijke bevestiging in het proces-verbaal van de zitting van dezelfde datum en de brief van 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur namelijk geen voorbehoud gemaakt of enige opschortende voorwaarde opgenomen.

Zoals gezegd, is dus op 13 (dan wel 25) februari 2013 onherroepelijk en zonder voorbehoud tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst dienen de onderhavige aanslagen te worden vernietigd, dan wel te worden verminderd tot nihil.

Het gerechtshof is uitdrukkelijk gevraagd om, dan wel door belanghebbende is uitdrukkelijk gesteld dat, de Inspecteur gebonden is en dient te worden gehouden aan de vaststellingsovereenkomst. Daarop heeft het gerechtshof ten onrechte niet gereageerd bij de bestreden uitspraak van 17 september 2015, dan wel heeft het gerechtshof verzuimd om met redenen omkleed voormeld verzoek resp. standpunt van belanghebbende te weerleggen.

Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Het gerechtshof heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende woonachtig is te Portugal en niet in Nederland woonde. Hij is dan uitsluitend buitenlands belastingplichtig in Nederland. Volgens de Inspecteur dient als zodanig bij belanghebbende het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 in de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) te worden betrokken.

Het gerechtshof oordeelde in overweging 4.7. van de bestreden uitspraak van 17 september 2015 dat de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal niet aan deze belasting- en premieheffing over het gebruikelijk loon in de weg staat, omdat de regeling van het gebruikelijk loon niet te beschouwen is als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving.

Het gerechtshof heeft daarmee een onjuiste uitleg en toepassing gegeven aan het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal.

De vraag of aan Nederland heffingsbevoegdheid over het gebruikelijk loon toekomt ten aanzien van een inwoner van een ander verdragsland is ook aan de orde gekomen in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5635. De rechtbank overwoog:

Ook bij het belastingverdrag met Portugal is er geen (gezamenlijke) toelichting waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijk loonregeling onder het belastingverdrag kan worden toegepast. Die toepassing kan ook niet worden afgeleid uit het bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal behorende protocol.

Overeenkomstig de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is Nederland dus — op grond van de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal — niet bevoegd om premies en/of belasting te heffen over het gebruikelijk loon ten aanzien van belanghebbende die in casu te Portugal woont en in Nederland niet binnenlands belastingplichtig is.

Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook in strijd met het (internationale) recht, in het bijzonder artikelen 3, 15 en 16 van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Het gerechtshof verwijst voor de onderbouwing van haar oordeel in overweging 4.11. van de bestreden uitspraak naar de overweging 4.8. van de uitspraak van de rechtbank van 27 mei 2011. De relevante overweging waarop het gerechtshof haar oordeel baseert luidt als volgt:

Het gerechtshof heeft zich bij deze overweging van de rechtbank aangesloten en deze tot de zijne gemaakt, zo begrijpt belanghebbende uit overweging 4.11. van het in cassatie bestreden arrest. Deze overweging wordt evenwel niet gesteund door vastgestelde feiten, dan wel anderszins door de stukken in het dossier, is innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.

Klaarblijkelijk zijn, zo blijkt uit voormelde overweging, ‘de door [X] zelf verrichte werkzaamheden’ redengevend geweest voor het reëel achten van een gebruikelijk loon van in totaal fl. 176.297.

Die werkzaamheden betreffen evenwel uitsluitend het voeren van sollicitatiegesprekken met personen dienst in dienst kwamen van [H], [i], [j] en [K] en door deze vennootschappen werden uitgeleend aan [B] B.V. (voorheen: [A] B.V.). Deze personen zouden (deels ) door belanghebbende [X] zijn aangenomen. Het voeren van sollicitatiegesprekken en het aannemen van werknemers zegt echter niets over de omvang van die werkzaamheden en de bijdrage of relevantie daarvan aan de omzet van [B] B.V. In navolging van de rechtbank overwoog het gerechtshof dat belanghebbende inderdaad geen wezenlijke bijdrage aan die omzet heeft geleverd, want die omzet wordt gegenereerd door de salesactiviteiten welke niet door belanghebbende werden verricht. Deze overweging is dan ook innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk door desalniettemin voorop te stellen dat de omzet van [B] B.V. bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van belanghebbende in acht moet worden genomen.

Voorts houdt de in cassatie bestreden uitspraak van het gerechtshof en de betwiste overweging van de rechtbank niets in omtrent de vermeende omvang van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden en een reële beloning daarvoor. Hoeveel gesprekken zou belanghebbende dan bijvoorbeeld hebben gevoerd en welke tijdsbesteding zou daarmee gemoeid zijn geweest? Waarop is het bedrag van fl. 176.297 gebaseerd? Op welke wijze is de rechtbank en het gerechtshof tot vaststelling van dit bedrag gekomen? Waarom is dit bedrag reëel te achten?

De uitspraak van het gerechtshof laat al deze vragen ten onrechte onbeantwoord. Daarom is het bestreden oordeel van het gerechtshof in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Tijdens de zitting van 5 december 2012 is uitdrukkelijk opgemerkt dat belanghebbende aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met (het overschrijden van) de redelijke termijn. Daarbij is verwezen naar het arrest van uw Raad van 30 (in plaats van 13 zoals het proces-verbaal vermeldt) november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029.

Het gerechtshof kon en moest daaruit begrijpen dat belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn, waar reeds toen op 5 december 2012 sprake van was. Overigens was voor belanghebbende op dat moment ook nog niet te voorzien wanneer het gerechtshof uitspraak op het hoger beroep zou doen.

De ontvangst van het hoger beroepschrift door het gerechtshof vond plaats op 10 november 2010. De laatste zitting vond plaats op 21 november 2013. Eerst op 17 september 2015 (I) heeft het gerechtshof uitspraak gedaan. Dat viel voor belanghebbende op 5 december 2012 niet te voorzien en aldus op dat moment ook nog niet nader te motiveren.

Het gerechtshof heeft belanghebbende dan ook in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 8:73 Awb, geen schadevergoeding toegekend op grond van de evidente overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep. Ook daarom dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 13 februari 2013 blijkt dat de Inspecteur en belanghebbende overeenstemming hebben bereikt over een compromis voor de verschillende destijds tegelijkertijd bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch lopende geschillen. Voor wat betreft het vragen van schadevergoeding of indienen van klachten heeft belanghebbende tijdens voormelde zitting enkel voorbehoud gemaakt. De Inspecteur heeft ten aanzien van het compromis geen voorbehoud gemaakt of opschortende voorwaarde aan het compromis verbonden.

Bij brief van diens gemachtigde aan de Inspecteur van 25 februari 2013 heeft belanghebbende zonder voorbehoud en (opschortende) voorwaarden het op 13 februari 2013 bereikte compromis geaccepteerd. Daarmee is dus definitief en onherroepelijk een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW tot stand gekomen.

Het gerechtshof is over deze vaststellingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2013 geïnformeerd. Daarbij is het gerechtshof uitdrukkelijk gevraagd om de Inspecteur en de Ontvanger te houden aan het bereikte compromis en dit compromis vast te leggen in de schriftelijke uitspraken van het gerechtshof. Van dit standpunt resp. verzoek is door belanghebbende in het vervolg van de behandeling van het hoger beroep door het gerechtshof nimmer afstand gedaan. Dit standpunt resp. verzoek is zelfs herhaald bij brieven van 25 maart 2013, 16 mei 2013, 31 oktober 2013 en 20 november 2013 aan het gerechtshof, alsmede tijdens de zitting van het gerechtshof van 21 november 2013.

Aldus staat vast dat door belanghebbende en de Inspecteur ter zitting van 13 februari 2013 een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 Burgerlijk Wetboek is gesloten, welke definitief en onherroepelijk tot stand is gekomen op 25 februari 2013 met de onvoorwaardelijke aanvaarding en zonder voorbehoud door belanghebbende. Op grond van het arrest van uw Rad van 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:AA3201 heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat de Inspecteur en belanghebbende daar aan zijn gebonden.

Dit zou slechts anders kunnen zijn indien bij een van de partijen op het moment van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een wilsgebrek. Daar is niets over door de Inspecteur gesteld, laat staan gebleken.

Indien en voor zover de Inspecteur heeft gemeend dat de op 13 februari 2013 bereikte overeenkomst nog onvoldoende bepaalbaar zou zijn geweest, gaat dit volgens belanghebbende niet op. De elementen van de overeenkomst zijn wel degelijk duidelijk en bepaald. De Inspecteur heeft evenwel gepoogd om nieuwe elementen aan die overeenkomst toe te voegen, maar dat is niet toegelaten. In de vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2013, waarvan de schriftelijke bevestiging in het proces-verbaal van de zitting van dezelfde datum en de brief van 25 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur namelijk geen voorbehoud gemaakt of enige opschortende voorwaarde opgenomen.

Zoals gezegd, is dus op 13 (dan wel 25) februari 2013 onherroepelijk en zonder voorbehoud tussen belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst dienen de onderhavige aanslagen te worden vernietigd, dan wel te worden verminderd tot nihil.

Het gerechtshof is uitdrukkelijk gevraagd om, dan wel door belanghebbende is uitdrukkelijk gesteld dat, de Inspecteur gebonden is en dient te worden gehouden aan de vaststellingsovereenkomst. Daarop heeft het gerechtshof ten onrechte niet gereageerd bij de bestreden uitspraak van 17 september 2015, dan wel heeft het gerechtshof verzuimd om met redenen omkleed voormeld verzoek resp. standpunt van belanghebbende te weerleggen.

Daarom is de bestreden uitspraak van het gerechtshof in strijd is met het recht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en procesrecht, althans onbegrijpelijk en onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Deze uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd waarna verwijzing dient te volgen.

Het gerechtshof heeft terecht geoordeeld dat belanghebbende woonachtig is te Portugal en niet in Nederland woonde. Hij is dan uitsluitend buitenlands belastingplichtig in Nederland. Volgens de Inspecteur dient als zodanig bij belanghebbende het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964 in de heffing van inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) te worden betrokken.

Het gerechtshof oordeelde in overweging 4.8. van de bestreden uitspraak van 17 september 2015 dat de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal niet aan deze belasting- en premieheffing over het gebruikelijk loon in de weg staat, omdat de regeling van het gebruikelijk loon niet te beschouwen is als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving.

Het gerechtshof heeft daarmee een onjuiste uitleg en toepassing gegeven aan het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal.

De vraag of aan Nederland heffingsbevoegdheid over het gebruikelijk loon toekomt ten aanzien van een inwoner van een ander verdragsland is ook aan de orde gekomen in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 augustus 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:5635. De rechtbank overwoog:

Ook bij het belastingverdrag met Portugal is er geen (gezamenlijke) toelichting waaruit blijkt dat het de bedoeling van beide verdragsluitende partijen is dat de gebruikelijk loonregeling onder het belastingverdrag kan worden toegepast. Die toepassing kan ook niet worden afgeleid uit het bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal behorende protocol.

Overeenkomstig de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is Nederland dus — op grond van de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal — niet bevoegd om premies en/of belasting te heffen over het gebruikelijk loon ten aanzien van belanghebbende die in casu te Portugal woont en in Nederland niet binnenlands belastingplichtig is.

Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook in strijd met het (internationale) recht, in het bijzonder artikelen 3, 15 en 16 van het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen en ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar inkomen en het vermogen, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Het gerechtshof verwijst voor de onderbouwing van haar oordeel in overweging 4.10. van de bestreden uitspraak naar de overweging 4.23. van de uitspraak van de rechtbank van 29 oktober 2010, nr. AWB 07/813 en de uitspraak van het gerechtshof van 17 september 2015, kenmerk 10/00879. De relevante overweging waarop het gerechtshof haar oordeel baseert luidt als volgt:

Het gerechtshof heeft zich bij deze overweging van de rechtbank aangesloten en deze tot de zijne gemaakt, zo begrijpt belanghebbende uit overweging 4.10. van het in cassatie bestreden arrest. Deze overweging wordt evenwel niet gesteund door vastgestelde feiten, dan wel anderszins door de stukken in het dossier, is innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed.

Klaarblijkelijk zijn, zo blijkt uit voormelde overweging, ‘de door [X] zelf verrichte werkzaamheden’ redengevend geweest voor het reëel achten van een gebruikelijk loon van in totaal fl. 176.297. Die werkzaamheden betreffen evenwel uitsluitend het voeren van sollicitatiegesprekken met personen dienst in dienst kwamen van [H] en door [H] werden uitgeleend aan [B] B.V. Deze personen zouden (deels ) door belanghebbende [X] zijn aangenomen. Het voeren van sollicitatiegesprekken en het aannemen van werknemers zegt echter niets over de omvang van die werkzaamheden en de bijdrage of relevantie daarvan aan de omzet van [B] B.V. In navolging van de rechtbank overwoog het gerechtshof dat belanghebbende inderdaad geen wezenlijke bijdrage aan die omzet heeft geleverd, want die omzet wordt gegenereerd door de salesactiviteiten welke niet door belanghebbende werden verricht. Deze overweging is dan ook innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk door desalniettemin voorop te stellen dat de omzet van [B] B.V. bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van belanghebbende in acht moet worden genomen.

Voorts houdt de in cassatie bestreden uitspraak van het gerechtshof en de betwiste overweging van de rechtbank niets in omtrent de vermeende omvang van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden en een reële beloning daarvoor. Hoeveel gesprekken zou belanghebbende dan bijvoorbeeld hebben gevoerd en welke tijdsbesteding zou daarmee gemoeid zijn geweest? Waarop is het bedrag van fl. 176.297 gebaseerd? Op welke wijze is de rechtbank en het gerechtshof tot vaststelling van dit bedrag gekomen? Waarom is dit bedrag reëel te achten?

De uitspraak van het gerechtshof laat al deze vragen ten onrechte onbeantwoord. Daarom is het bestreden oordeel van het gerechtshof in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, en in het algemeen van beginselen van behoorlijk procesrecht, althans onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende deugdelijk met redenen omkleed. De in cassatie bestreden uitspraak kan dan ook niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

Tijdens de zitting van 5 december 2012 is uitdrukkelijk opgemerkt dat belanghebbende aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met (het overschrijden van) de redelijke termijn. Daarbij is verwezen naar het arrest van uw Raad van 30 (in plaats van 13 zoals het proces-verbaal vermeldt) november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4029.

Het gerechtshof kon en moest daaruit begrijpen dat belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn, waar reeds toen op 5 december 2012 sprake van was. Overigens was voor belanghebbende op dat moment ook nog niet te voorzien wanneer het gerechtshof uitspraak op het hoger beroep zou doen.

De ontvangst van het hoger beroepschrift door het gerechtshof vond plaats op 10 november 2010. De laatste zitting vond plaats op 21 november 2013. Eerst op 17 september 2015 (I) heeft het gerechtshof uitspraak gedaan. Dat viel voor belanghebbende op 5 december 2012 niet te voorzien en aldus op dat moment ook nog niet nader te motiveren.

Het gerechtshof heeft belanghebbende dan ook in strijd met het recht, in het bijzonder artikel 8:73 Awb, geen schadevergoeding toegekend op grond van de evidente overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep. Ook daarom dient de bestreden uitspraak te worden vernietigd.