HR, 24-06-2016, nr. 15/03688

15/03688

mr. G.R.B. van Peursem

4 maart 2016

Conclusie inzake:

[de vrouw] ,

(hierna: de vrouw),

verzoekster in cassatie

tegen

[de man] ,

(hierna: de man),

niet verschenen.

In deze verdelingszaak gaat het in cassatie alleen nog om verrekening na verkoop van de voormalige echtelijke woning. Het hof1.heeft bij eindbeschikking op verzoek van de man een fout uit de tussenbeschikking hersteld op de voet van art. 31 Rv. De vrouw klaagt dat geen sprake was van een kennelijke verschrijving dan wel rekenfout en dat het hof daarmee buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden. Daarnaast klaagt de vrouw dat het hof haar ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de helft van het met de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning afgeloste zakelijke krediet van de man en dat het hof op onjuiste en onbegrijpelijke gronden de vergoeding(srechten) van de vrouw heeft vastgesteld. Ik meen dat het cassatieberoep niet opgaat.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 14 juli 1995 te Apeldoorn met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.2 In de bij notariële akte van 13 juli 1995 opgemaakte huwelijkse voorwaarden is bepaald dat partijen zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel en dat elke andere gemeenschap van goederen tussen hen is uitgesloten. Voorts zijn partijen een periodiek en finaal verrekenbeding overeengekomen3.. Als peildatum voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geldt 24 november 2011.

1.3 Partijen woonden in een woning te Apeldoorn, [a-straat 1], die eigendom was van de vrouw. Deze woning is verkocht op 19 november 2002. Daarna woonden zij in een woning met bedrijfshal te Lunteren, [b-straat 1], die gezamenlijk eigendom van partijen was.

1.4 De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [A]. De waarde van de onderneming bedroeg op de peildatum € 30.464,- negatief. Ook de vrouw voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [B]. Blijkens de jaarrekening 2011 bedroeg het eigen vermogen € 12.014,- negatief.

1.5 Bij beschikking van 3 april 20124.heeft de rechtbank Arnhem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden. De echtscheidingsbeschikking is op 24 april 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.6 Bij eindbeschikking van 28 juni 20135.heeft de rechtbank over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de verrekeningen volgens het verrekenbeding geoordeeld met inachtneming van hetgeen bij tussenbeschikking van 13 maart 20136.is overwogen. Daarbij is de rechtbank aangesloten bij de door partijen gekozen peildatum omvang van het te verrekenen vermogen van 24 november 20117.. Onder meer heeft de rechtbank bepaald dat de voormalige echtelijke woning zou worden verkocht en geleverd voor € 525.000,- aan een derde, onder de bepaling dat ieder van partijen voor de helft draagplichtig is voor de hypotheek- en eigenaarslasten vanaf 24 april 20128.tot aan de transportdatum. Ook is daarbij bepaald dat uit de opbrengst onder meer de hypothecair met de woning verbonden leningen en het zakelijke krediet van de man zullen worden afgelost en dat de daarna resterende verkoopopbrengst tussen partijen zal worden verrekend volgens rov. 2.6. Voor zover van belang luidt rov. 2.6 aldus:

“2.6 (...) De daarna resterende verkoopopbrengst dient in beginsel tussen partijen bij helfte te worden verdeeld. Met die resterende verkoopopbrengst dient echter nog verrekend te worden hetgeen ieder van partijen verschuldigd is ter zake van de hypotheek- en overige eigenaarslasten vanaf 24 april 2012, zoals is overwogen in rov. 3.28 van de tussenbeschikking van 13 maart 2013. Voorts dient daarmee nog verrekend te worden de helft van het afgeloste zakelijke krediet van de man, dat aan de vrouw toekomt, nu dit krediet wordt afgelost uit de verkoopopbrengst van de woning en de bedrijfshal en de man volledig draagplichtig is voor dit krediet, zoals is overwogen in rov. 3.16 van de tussenbeschikking van 13 maart 2013.”

Rov. 3.28 uit de tussenbeschikking waarnaar hier wordt verwezen luidt voor zover van belang zo:

“3.28 (...) Vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, 24 april 2012, zijn de voorlopige voorzieningen komen te vervallen en dus ook de tussen partijen in dat kader gemaakte afspraken. Vanaf die datum zijn partijen, als gezamenlijk eigenaar van de woning met bedrijfshal, gehouden ieder de helft van de hypotheeklasten en de eigenaarslasten van de woning te voldoen. (...) De rechtbank heeft geen inzicht in wie van partijen vanaf 24 april 2012 de hypotheek- en overige eigenaarslasten heeft voldaan. Partijen dienen bij de overdracht van de woning met bedrijfshal (...) aan een derde een en ander te verrekenen. (...)”

In rov. 3.16 van deze tussenbeschikking waarnaar ook wordt verwezen in de eindbeschikking van de rechtbank memoreert zij dat de man stelt dat zijn zakelijk krediet met negatief saldo van € 49.359,40 niet zakelijk is besteed, maar aan de gemeenschappelijk huishouding, zodat de helft van dit krediet volgens de man voor rekening van de vrouw komt, hetgeen de vrouw heeft betwist. Daarover oordeelt de rechtbank in rov. 3.16 zo:

“3.16 (...) De rechtbank is van oordeel dat de man zijn stellingen tegenover de betwisting door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd en gaat daarom aan die stellingen voorbij. Het zakelijke krediet maakt deel uit van de balans en is derhalve reeds verdisconteerd in de negatieve waarde van de onderneming ad € 30.464,-. De rechtbank zal van die negatieve waarde uitgaan.”

Hierop wordt in rov. 3.21 uit de tussenbeschikking van 13 maart 2013 als volgt voortgeborduurd:

“3.21 Zoals hiervoor in rov. 3.16 is overwogen, zal de rechtbank het saldo van de zakelijke kredietrekening buiten beschouwing laten omdat dit saldo is verdisconteerd in de negatieve waarde van de onderneming van de man. (...)”

1.7 De gezamenlijke woning (met bedrijfshal) van de man en de vrouw is verkocht en geleverd (aan een derde) op 2 september 2013 voor € 525.000,-. Na aftrek van de hypothecaire schulden en kosten is de opbrengst van € 52.424,87 voldaan aan de vrouw.

1.8 De man is tegen deze tussen- en eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen, de vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, tegen welk incidenteel beroep de man weer bij verweerschrift is opgekomen.

1.9 In hoger beroep heeft het hof bij tussenbeschikking van 11 september 2014 en eindbeschikking van 7 mei 2015 de verschillende posten die in de verrekening moeten worden meegenomen opnieuw beoordeeld en is daarbij tot een bepaalde (andere) verrekening gekomen.

1.10 De vrouw slaagt in appel niet in het haar bij tussenbeschikking van 11 september 2014 opgedragen bewijs dat de vrouw met de man was overeengekomen dat zij – kort gezegd – over de periode mei 2013 tot 2 september 2013 (transportdatum) minder dan de helft van de hypotheeklasten zou dragen (rov. 2.3 eindbeschikking hof), zodat partijen die lasten wel ieder voor de helft dienen te dragen. In rov. 5.2 van de tussenbeschikking verwerpt het hof de grief van de man over zijn volledige draagplicht voor het zakelijk krediet, zodat ook dat blijft staan, waaraan het hof in rov. 5.3-5.4 wel het gevolg verbindt dat de waarden van hun ondernemingen (€ 30.464,- negatief voor die van de man en € 12.014,- negatief voor die van de vrouw) moeten worden meegenomen in de verrekening en niet zoals de rechtbank had gedaan tegen elkaar kunnen worden “weggestreept”. Na diverse andere verreken- en verdeelposten te hebben langsgelopen komt het hof bij tussenbeschikking in rov. 5.18 tot een samenvattende voorlopige verrekenopstelling, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“5.18 (...)

- aflossing achterstand zakelijk krediet man € 7.693,45

- kosten woning P.M.

(...)”

Bij eindbeschikking corrigeert het hof als kennelijke schrijffout dan wel rekenfout op verzoek van de man deze post “aflossing achterstand zakelijk krediet man” door deze eruit te halen. Dat gebeurt zo:

“2.4 Vervolgens ligt ter beoordeling voor het verzoek van mr. Peters9.om een kennelijke schrijffout dan wel rekenfout in de tussenbeschikking van 11 september 2014 te verbeteren.

Het gaat daarbij om rechtsoverweging 5.18 waarin (onder meer) is opgenomen:

“-aflossing achterstand zakelijk krediet man 7.693,45”

Mr. Six-van der Werf10.is in de gelegenheid gesteld op dit verzoek te reageren. Zij heeft namens de vrouw verklaard bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek, omdat het bedrag dat wordt genoemd in 5.8 de helft is van € 15.278,89, namelijk € 7.639, 44, hetgeen een ander bedrag is dat wordt genoemd in 5.18.

2.5 Het hof is van oordeel dat sprake is van een kennelijke schrijffout in zoverre dat waar in de tussenbeschikking van 11 september 2014 staat

“-aflossing achterstand zakelijk krediet man 7.93,45

-kosten woning P.M.”

dient te worden gelezen:

“-aflossing achterstand gezamenlijke hypotheek en kosten woning P.M.”

Het hof zal hierna in 2.7 de definitieve bedragen opnemen.

2.6 (...)

De betalingsachterstand ter zake van de hypotheek van € 15.278,89 is voldaan uit de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning, zodat partijen dienaangaande over en weer niets van elkaar te vorderen hebben.”

1.11 De vrouw heeft tijdig11.cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging. De man heeft bij brief van 12 oktober 2015 aangegeven dat hij afziet van verweer.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen met subonderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof de eindafrekening uit de tussenbeschikking ten onrechte heeft gecorrigeerd op grond van art. 31 Rv. Het tweede onderdeel klaagt dat het hof de vrouw ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de aflossing van het zakelijk krediet van de man. Het derde onderdeel klaagt dat het hof op onjuiste en onbegrijpelijke gronden het vergoedingsrecht van de vrouw heeft vastgesteld.

Inleiding

Bij eerste beschouwing lijkt er wel wat in het cassatieberoep te zitten, maar bij het goed doorgronden wat de (huwelijks)vermogensrechtelijke positie van partijen is en wat er in de procedure bij het hof is nu precies is voorgevallen, is dat niet zo. In de nu volgende analyse is sprake van een door het hof bereikte (vrijwel) “rondlopende” verdeling. Zou je het cassatiemiddel volgen, dan is van zo’n consistent stelsel geen sprake meer, omdat de vrouw dan volgens mij zou worden overgecompenseerd voor de kwestie rond het zakelijke krediet van de man en de achterstand van hypotheeklasten, zonder dat daarvoor een aansprekende grondslag is aan te wijzen. Ook in het door het hof gekozen stelsel is overigens niet helder waarom de integrale restantopbrengst na verkoop van de voormalige echtelijke woning van ruim € 52.000,-12.na aflossing van achterstallige hypotheekrente en het zakelijke krediet van de man13.en nog wat kostenposten integraal naar de vrouw gaat en de man daarin niet in beginsel bij helfte deelt – iets waar de vrouw niet over klaagt begrijpelijkerwijs, maar de man – die geen verweer voert in cassatie – ook niet14.. Daar kunnen overigens andere overwegingen van onder- en overbedeling aan ten grondslag hebben gelegen (de vrouw heeft bijvoorbeeld aanvankelijk afgezien van partner- en kinderalimentatie van de zijde van de man15.en deed blijkens de stukken de boekhouding voor de man), maar die zijn verder in de feitelijke procedure niet (nader) inzichtelijk geworden, voor zover ik heb kunnen nagaan. Het kan ook zijn dat partijen niet het juridisch juiste zicht op de bal hebben gehad, iets dat vaker voorkomt in verdelingszaken. In cassatie hoeven wij ons daar verder niet over te bekreunen, omdat dit aspect aldus geen geschilpunt vormt in deze instantie.

Het kost inspanning om tot dit inzicht te komen, omdat de motivering van de hofuitspraken op de in cassatie aangevallen punten maar juist inzichtelijk maakt wat er precies wordt bedoeld. Dat had bepaald beter gekund (en men kan zich ook afvragen of het hof wel het hierna bepleite zicht op de bal heeft gehouden, zij het dat het uiteindelijke resultaat voor zover in cassatie aangevallen volgens mij (huwelijks)vermogensrechtelijk juist is, zoals ik zal betogen). Het is goed daarbij onderscheid te maken tussen aansprakelijkheid naar buiten toe en interne draagplicht. Daarbij is het behulpzaam om te trachten goed voor ogen te houden wat in deze zaak vermogensrechtelijk aan de orde is. Er is sprake van de opbrengst van een verkochte voormalige echtelijke woning uit een gewone, beperkte gemeenschap tussen partijen (gezamenlijk eigenaar, zodat de opbrengst in principe bij helfte moet worden verdeeld) en er is sprake van een finaal verrekenbeding16., waarbij er (kort gezegd en de in cassatie niet spelende uitzonderingen weglatend) vanwege de echtscheiding moet worden afgerekend alsof er sprake was van een huwelijksgoederengemeenschap17..

Een eerste denkstap is daarbij dat zowel de man als de vrouw een eenmanszaak dreven. Een eenmanszaak kent geen afgescheiden vermogen en vermogensrechtelijk gezien betreft het gewoon handelen van de voormalige echtelieden zelf. Dat betekent voor onze zaak (waarin de eenmanszaken niet zijn uitgesloten van het finale verrekenbeding18.) dat de in de procedure aan deze eenmanszaken toegekende negatieve waarden19.in het bij helfte te verdelen vermogen vallen en onderhevig zijn aan het finale verrekenbeding. Deze moeten daarin worden meegenomen en bij helfte worden “vergoed” over en weer door de ander. Dat is bij het hof – anders dan bij de rechtbank, die deze vermogensbestanddelen tegen elkaar had “weggestreept” – ook goed gegaan: zowel in de samenvattende postenstaat van rov. 5.18 van de tussenbeschikking als in die van rov. 2.7 van de eindbeschikking heeft het hof de respectieve helft van de negatieve waarden van de respectieve eenmanszaken opgenomen in de finale postenopstelling20..

Vervolgens levert het uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning van de man afgeloste zakelijke krediet van de man hoofdbrekens op. Verhelderend is in de eerste plaats om te zien dat dit krediet in de balans van de eenmanszaak van de man21.is verdisconteerd en aldus deel uitmaakt van het negatieve vermogen van die eenmanszaak dat, zoals we hebben gezien, in verrekening is gebracht door het hof. Dit is als het ware het “interne” verhaal tussen partijen. Vanwege de uitsluiting van huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen (voor zover hier van belang; er was een gemeenschap van inboedel, maar die speelt in cassatie geen rol meer), is dan “extern” sprake van aansprakelijkheid van de man voor crediteuren van die schuld. De bank moet als het ware bij de man zijn voor het zakelijke krediet van zijn bedrijf, maar door de werking van het finale verrekenbeding en het eenmanszaakkarakter draagt de man intern uiteindelijk na ontbinding van het huwelijk bij afwikkeling conform het huwelijksgoederenregime van partijen daarvoor maar voor de helft. En dat is precies wat er gebeurt als het zakelijke krediet is verdisconteerd in de negatieve waarde van de eenmanszaak van de man, welk krediet vervolgens uit de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woning wordt afgelost (dus ten laste van beide partijen), waarbij die negatieve waarde van de onderneming van de man vervolgens voor de helft in de finale verrekening wordt betrokken. Hetzelfde is overigens gebeurd met de (kleine) restantvordering uit hoofde van het zakelijke krediet van de vrouw voor haar eenmanszaak, zoals blijkt uit de eindafrekening met specificatie (waar zij begrijpelijkerwijs in cassatie niet over klaagt); precies hetzelfde mechanisme over en weer.

Deze redenering houdt alleen als “de man is volledig draagplichtig voor het zakelijke krediet” in de hiervoor bedoelde “externe” zin wordt opgevat. Het cassatiemiddel (onderdeel 2) wil dit evenwel als “intern draagplichtig” lezen (in deze volgens mij niet juiste zin als door de rechtbank kennelijk bedoeld), maar dat kan niet juist zijn als je beziet en probeert te doorgronden wat het hof heeft gedaan in deze zaak (te weten enerzijds de negatieve waarden van de eenmanszaken van man en vrouw voor de helft als verrekenpost meenemen en anderzijds de aflossing (en kosten) van de respectievelijke zakelijke kredieten voor deze eenmanszaken ten laste brengen van de opbrengst van de woningverkoop (en dus ten laste van beide voormalige echtelieden ieder voor de helft)). De redenering uit het cassatiemiddel zou tot een inconsistent stelsel leiden van ongerechtvaardigde dubbele compensatie. Dat op het uitgangspunt van de rechtbank dat de vrouw nog (anderszins) zou moeten worden gecompenseerd voor het afgeloste zakelijke krediet van de man in appel niet zou zijn teruggekomen, zoals het middel aanvoert, is zoals we nog zullen zien volgens mij niet juist. Ik begrijp dat de vrouw vindt dat bij het niet alsnog nader verrekenen van het zakelijk krediet juist sprake is van dubbele compensatie22., maar dat zie ik als gezegd anders. Daarbij: het hof is hier “over en weer” consequent: ook (de kosten gemoeid met) het zakelijk krediet van de eenmanszaak van de vrouw worden voldaan ten laste van de verkoopopbrengst van de echtelijke woning (en dus ten laste van zowel de man als de vrouw ieder voor de helft) en de negatieve waarde van die eenmanszaak is ook voor de helft als verrekenpost meegenomen in de eindopstelling. Dat het daarbij bij de eenmanszaak van de vrouw slechts gaat om € 40,- in plaats van ruim € 54.000,- met betrekking tot de eenmanszaak van de man, doet aan de gehanteerde systematiek verder niet af.

Dit is eigenlijk het vermogensrechtelijke pièce de résistance in deze zaak. Bekijken we het toegepaste herstel ex art. 31 Rv, dan past dat in deze denklijn. Het klopt dan dat er sprake was van een vergissing in de opsommingsstaat uit rov. 5.18 van de tussenbeschikking. Daar stond een verrekenpost aflossing zakelijk krediet van de man van € 7.693,45 en dat wekt direct bevreemding. In de eerste plaats kan geen plaats zijn voor een extra verrekenpost naast de als verrekenposten opgenomen vergoeding bij helfte van de negatieve waarden van de eenmanszaken over en weer van resp. € 15.232,- voor de eenmanszaak van de man en

€ 6.007,- voor de eenmanszaak van de vrouw, omdat die op deze wijze al in de verrekening zijn meegenomen. Verder is het bedrag van die in rov. 5.18 opgevoerde extra post zakelijk krediet man veel lager dan dat krediet van € 54.449,37; het is er ook geen hanteerbare breuk van. In de tussenbeschikking is verder nergens sprake van een “achterstand” in het zakelijk krediet van de man. Bedoeld moet hier gelet op het processuele debat in appel en de opbouw van de tussenbeschikking klaarblijkelijk zijn wat in rov. 5.8 van de tussenbeschikking van het hof aan de orde was gesteld: de opgetreden “achterstand” in de gezamenlijke hypothecair verbonden leningen23.die ten laste kwam van de man en de vrouw en die post was bij het wijzen van de tussenbeschikking vanwege de nog niet vaststaande verdeelsleutel en onduidelijkheid over de door man en vrouw afzonderlijk gedane hypotheekrentebetalingen nog niet duidelijk en had integraal als PM moeten worden opgenomen24.. Dat is vervolgens precies zo bij eindbeschikking als kennelijke verschrijving hersteld. Ik meen dat dat herstel op deze manier kon, maar het hof had dat best wat duidelijker mogen uitleggen – er wordt nu in feite niet aangegeven waarom het een kennelijke schrijf- of rekenfout betreft. Je zou kunnen zeggen dat dat goes without saying, omdat het naadloos past in de hiervoor weergegeven analyse van het verdelingsdenkraam van het hof in deze zaak en volgt uit de opbouw van de tussenbeschikking. Het had een PM post achterstallige hypotheek en woningkosten moeten zijn, die pas na verdere proceshandelingen na tussenbeschikking concreet kon worden ingevuld bij eindbeschikking, omdat toen pas duidelijk was welke concrete bedragen partijen hier ieder voor zich (en overigens allebei onvoldoende compleet) hadden voldaan ten titel van kort gezegd (achterstallige) hypotheek(rente)betalingen en woonlasten en welk deel partijen na ommekomst van de voorlopige voorzieningen ieder dienden te dragen aan deze hypotheek- en woonlasten. Daar rolt bij eindbeschikking een per saldo post van € 990,26 in het voordeel van de vrouw uit en een draagplicht voor de hypotheeklasten na ommekomst van de voorlopige voorzieningen ieder voor de helft (en niet beduidend minder voor de vrouw, zoals zij vergeefs heeft getracht te bewijzen na tussenbeschikking). Een extra verrekenpost zakelijk krediet man ten gunste van de vrouw past volgens mij op geen enkele manier in dit stelsel.

Ik zal zo uitwerken dat art. 31 Rv, anders dat onderdeel 1 aanvoert, ook voor tussenbeschikkingen kan worden gehanteerd en dat overeind kan blijven dat deze kwestie zich leende voor herstel ex art. 31 Rv.

Er is evenmin ruimte voor de in cassatie bepleite toedeling van de helft van de achterstallige hypotheeklasten die uit de opbrengst van de verkoop van de woning zijn voldaan. Daarover ter inleiding het volgende. Er is een bedrag aan € 15.278,89 aan achterstallige hypotheeklastenbetalingen voldaan uit de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning. Juist omdat na ommekomst van de voorlopige voorzieningen per 24 april 2012 de hypotheeklasten ieder voor de helft moesten worden gedragen, is er bij integrale aflossing van dat achterstandsbedrag uit de overwaarde van de woning vervolgens niets meer te verrekenen, zoals het hof met juistheid overweegt bij eindbeschikking in rov. 2.6 in fine. Dat zou bijvoorbeeld anders zijn als de vrouw die lasten voor 30% en de man die voor 70% zou dienen te dragen. In dat geval zou de man 20% zijn overbedeeld en de vrouw 20% onderbedeeld en had dat verrekend moeten worden. De enige verrekening in de hypotheek- en woonlasten zit hier in de bedragen die man en vrouw ieder afzonderlijk hebben verricht (maar allebei uiteindelijk te weinig, zodat er achterstand in hypotheeklasten was ontstaan). Dat becijfert het hof mijns inziens inzichtelijk en dat resulteert in een post van € 990,26 ten gunste van de vrouw ten laste van de man. Dat is voor het overige een feitelijke kwestie die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Hierop stranden alle onderdelen van het cassatiemiddel. De wijze waarop het is opgeschreven door het hof verdient misschien geen schoonheidsprijs, maar dit is volgens mij passabel en niet cassabel.

Uitwerking

De nadere uitwerking kan nu op onderdelen kort zijn.

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij het herstelverzoek van de man. Volgens de klacht had het hof hier de strengere leer van terugkomen op een bindende eindbeslissing25.moeten hanteren. Art. 31 Rv kan alleen bij verbetering van einduitspraken worden gehanteerd volgens de klacht. Door het eerdere oordeel in rov. 5.18 van de tussenbeschikking ten onrechte aan te merken als een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout, is het hof in zijn eindbeschikking volgens dit subonderdeel buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv getreden.

Art. 31 Rv heeft de strekking op betrekkelijk eenvoudige wijze een kennelijke fout in uitspraak te herstellen, zodat het aanwenden van een rechtsmiddel hiervoor niet nodig is.26.In beginsel staat tegen een verbetering op grond van ar. 31 Rv (of een weigering daarvan) geen voorziening open volgens art. 31 lid 4 Rv. Een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod is mogelijk als de belanghebbende stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de deze bepaling is getreden. Van dat laatste is sprake als de rechter ten onrechte iets als een kennelijke fout heeft bestempeld in de zin van art. 31 Rv.27.

Onder “vonnis, arrest of beschikking” in art. 31 Rv, valt – anders dan subonderdeel a aanvoert – ook een tussenvonnis, tussenarrest of een tussenbeschikking.28.Alleen moet bij toepassing van art. 31 Rv op een tussenbeschikking wel rekening worden gehouden met de leer van de bindende eindbeslissing.29.Deze leer, die berust op de goede procesorde30., houdt in dat de rechter die gedurende een procedure een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, op die beslissing in beginsel niet mag terugkomen in het verdere verloop van die procedure.31.Toepassing van art. 31 Rv op een tussenbeschikking is dus op zich mogelijk. Volgens mij is geen sprake van een bindende eindbeslissing over de zakelijke kredietpost door de betreffende verrekenpost in rov. 5.18 op te nemen – naast het in verrekening nemen van de negatieve waarde van de onderneming van de man en het aflossen van bedoeld krediet uit de overwaarde van de woning. Er is overduidelijk sprake van een vergissing in de omschrijving, omdat kennelijk wordt gerefereerd aan de door de vrouw aangekaarte discussie over achterstallige hypotheeklasten (vandaar het woord “achterstand”). Die voor partijen kenbare vergissing leende zich voor eenvoudig herstel, het had een PM post moeten zijn waarop nog niet werd beslist hangende de gegeven bewijsopdracht aan de vrouw over de draagplicht van de hypotheeklasten na ommekomst van de werking van de voorlopige voorzieningen. Van een bindende eindbeslissing over die hypotheeklasten of het zakelijk krediet is in het samenvattende rov. 5.18 van de tussenbeschikking helemaal geen sprake, zodat daar ook niet van kon worden teruggekomen. Van buiten het toepassingsgebied treden van art. 31 Rv is geen sprake. Subonderdeel 1a faalt.

Subonderdeel 1b vervolgt met de rechtsklacht dat rov. 2.4 e.v. van de eindbeschikking een onjuiste rechtsopvatting ventileren over wat als een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv is aan te merken. Het criterium daarvoor is, of voor partijen en derden direct duidelijk is, dat van een vergissing sprake is.32.Het artikel is daarmee bedoeld voor duidelijke verschrijvingen (of rekenfouten) waarvan buiten twijfel is wat de rechter tot uitdrukking wilde brengen.33.De fout moet mede in het licht van de stellingen van partijen niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.34.In ons geval gaat het om de vraag of het vervangen van “aflossing achterstand zakelijk krediet man € 7.693,45” en “kosten woning P.M.” door “aflossing achterstand gezamenlijke hypotheek en kosten woning P.M.” als zo’n een kennelijke fout kan worden gezien. Volgens de klacht is bij tussenbeschikking door het hof inhoudelijk beslist in het gelijk van de vrouw dat de man de helft van de door haar betaalde achterstallige hypotheeklasten van € 15.278,89 dus € 7.639,44 diende te betalen, terwijl partijen van mening verschilden hoe rov. 5.16-5.18 van de tussenbeschikking moest worden gezien (zodat er geen sprake was van een voor ieder kenbare eenvoudig te herstellen vergissing) en de man in feite met een herstelverzoek ex art. 31 Rv een zijns inziens materieel verkeerde beoordeling van het hof bij tussenbeschikking probeerde te laten herzien. Hooguit had het hof volgens de klacht bij eindbeschikking kunnen overwegen dat “aflossing achterstand zakelijk krediet man 7.693,45” moest worden gelezen als “aflossing achterstand hypotheekrente man 7.639,44”.

Volgens subonderdeel 1c had het hof het herstelverzoek van de man onder toepassing van art. 25 Rv verbeterd moeten lezen als een verzoek om terug te komen op de eindbeslissing uit rov. 5.18 tussen beschikking en is door dat niet te doen een verkeerde maatstaf aangelegd.

Ook had het hof volgens subonderdeel 1d het door de vrouw bij brief van 3 februari 2015 gedane verzet tegen het verzoek tot herstel moeten opvatten als een beroep van haar op de goede procesorde die in dit geval het verweer van de man tegen de bindende eindbeslissing uit rov. 5.18 tardief doet zijn (strijd met de twee-conclusieregel).

Subonderdeel 1e bevat een louter voortbouwende klacht dat zodoende ten onrechte (naar ik begrijp35.) € 7.639,- niet ten gunste van de vrouw in de verdeling is betrokken door het hof.

Ook subonderdeel 2d ziet op de hier aan de orde zijnde materie en richt motiveringsklachten tegen het niet ten gunste van de vrouw verrekenen van de meerbedoelde helft van de achterstand van de hypotheeklasten die uit de opbrengst van de woning zijn voldaan.

Deze klachten falen. Anders dan subonderdeel 1b in de laatste volzin veronderstelt, is in rov. 5.18 van de tussenbeschikking geen materiële eindbeslissing te lezen “dat de man de vrouw moet betalen de helft van de door haar met de opbrengst van de woning c.a. voldane achterstand in de aflossing van de hypotheekrente voor de periode tot 2 september 2013.” In rov. 5.8 geeft het hof dat alleen als standpunt van de vrouw weer36.. In cassatie staat vast dat beide partijen ieder voor de helft de hypotheeklasten hebben te dragen per datum ontbinding huwelijk (ten tijde van de tussenbeschikking was dat punt nog niet uitgeprocedeerd). Nu dat achterstallige bedrag van € 15.278,89 uit de opbrengst van de verkoop van de woning is voldaan ten laste van beide partijen, dragen zij die last ook ieder voor de helft. Dat overweegt het hof met juistheid in rov. 2.6 bij eindbeschikking en daarmee is de in rov. 5.8 uit de tussenbeschikking weergegeven stelling van de vrouw dat de man haar “daarnaast” nog de helft van de beweerdelijk uit de gezamenlijke opbrengst betaalde achterstand van de man van € 15.278,89 dient te vergoeden, verworpen, zo wil mij voorkomen. De vrouw verkeerde toen nog in de (na haar poging tot bewijslevering onjuist bevonden) veronderstelling dat de man veel meer dan de helft van de hypotheeklasten diende te dragen, misschien is dat wat zij bedoelt met “door de man ontstane achterstanden”. Het hof heeft gewoon een klaarblijkelijke vergissing gemaakt in rov. 5.18 en had hangende bedoeld bewijslevering de post woon- en hypotheeklasten als pro memorie moeten opnemen zonder concrete bedragen, omdat het processuele debat daarover nog niet gereed was. Dat is vervolgens ook gebeurd, zoals we hebben gezien.

Alleen als zou kunnen worden vastgesteld dat de integrale achterstand in hypotheeklasten die de man moet dragen door de vrouw is betaald, zou zij hier een punt hebben. Logischerwijs lijkt mij deze positie van de vrouw op het volgende te stranden: in dat geval zou er helemaal geen sprake zijn geweest van een achterstand in hypotheeklasten die nog uit de woningopbrengst moest worden voldaan, omdat die lasten dan al zouden zijn betaald door de vrouw. Subonderdelen 1b tot en met 1e en subonderdeel 2d zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 behoeft voor het overige na de inleiding nauwelijks nadere behandeling. Het is in subonderdelen 2a tot en met 2c gericht tegen het niet ten gunste van de vrouw toekennen van een verrekening ten belope van de helft van het uit de verkoop van de woning afgeloste zakelijke krediet van de man. In de inleiding heb ik uiteengezet dat het terecht is dat de vrouw niet meer dan al is gedaan op de hiervoor beschreven wijze via verdiscontering van de negatieve waarde van de onderneming is gecompenseerd voor de aflossing van het zakelijke krediet van de man: dat krediet is verschaft voor de eenmanszaak van de man en afgelost uit de opbrengst van de voormalige echtelijke woning en “intern” zodoende door beide ex-echtgenoten voor de helft te dragen als gevolg van het finale verrekenbeding. Dat tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de man volledig draagplichtig is voor het zakelijke krediet in appel niet is opgekomen, zoals het middel stelt, gaat niet op. De man heeft bezwaar gemaakt tegen het “wegstrepen” van de negatieve vermogens van de beide eenmanszaken voor het geval de betreffende lening als zakelijk krediet moet worden aangemerkt en dat honoreert het hof vervolgens in rov. 5.3 en 5.4 van de tussenbeschikking. Daarop stuiten subonderdelen 2a tot en met 2c af.

Onderdeel 3 klaagt in subonderdelen 3a en 3b over de wijze waarop het vergoedingsrecht van de vrouw is vastgesteld door het hof.

Volgens subonderdeel 3a (met een aanvulling naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting bij het hof) is het hof met zijn berekening buiten de rechtsstrijd van partijen getreden of buiten de grondslag van de vordering van de man of is die vordering ontoelaatbaar aangevuld. Dit stuit al af op de grote vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de vaststelling van de verdeling volgens art. 3:185 BW, welke vrijheid ook geldt in geval van een finaal verrekenbeding als in onze zaak37.. De rechter is dus niet gehouden een bepaalde door partijen voorgestelde verdeling of verrekening te volgen en het oordeel van het hof is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. Bij eindbeschikking oordeelt het hof dat de vrouw is geslaagd aan te tonen dat zij een bepaald bedrag aan achterstallige hypotheeklasten van de man heeft voldaan (en impliciet is het meerdere dat zij stelde te hebben voldaan daarmee verworpen). Dat bedrag is verminderd met de volgens het hof aangetoond door de man betaalde eigenaarslasten en het resultaat is bij helfte verdeeld. Dat is goed te volgen. Subonderdeel 3a faalt.

Volgens subonderdeel 3b had een door de vrouw voorgestelde verrekening moeten worden gevolgd, waarbij volgens de vrouw uit rov. 5.10 tweede alinea volgt dat vast zou staan dat de man helemaal geen hypotheekrente zou hebben voldaan. Dat laatste lijkt mij feitelijke grondslag te ontberen, omdat dat niet volgt uit die passage. Voor het overige richten de klachten zich tegen niet voldoende aannemelijk geoordeelde posten die de vrouw had opgevoerd, maar door het hof kennelijk zijn verworpen en dat leent zich – mede gelet op bedoelde vrijheid van de feitenrechter in dit soort kwesties – niet voor nadere toetsing op juistheid in cassatie. Van onbegrijpelijkheid in cassatie-technische zin is volgens mij geen sprake. Daarop strandt subonderdeel 3b.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal