Hof Amsterdam, 02-05-2013, nr. 11/00598, nr. 11/00599

De inspecteur heeft met dagtekening 23 oktober 2009 aan [A] onder nummer […] een uitnodiging tot betaling uitgereikt voor € 732.786,60 aan douanerechten, betreffende 594 aangiften.

Eveneens met dagtekening 23 oktober 2009 heeft de inspecteur aan [B] onder nummer […] een UTB uitgereikt voor een bedrag van € 14.006,64 aan douanerechten, betreffende 19 aangiften (hierna tezamen aangeduid als: de UTB ’s).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 4 januari 2010, de UTB’s gehandhaafd.

Bij uitspraken van 21 juli 2011 heeft de rechtbank de door belanghebbenden ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 juli 2011 en nader aangevuld bij brief van 12 september 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2013. Met instemming van partijen zijn de zaken tegelijkertijd behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.10. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbenden worden daarin aangeduid als ‘eiseressen’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Op grond van artikel 80 van de Toepassingsverordening communautair douanewetboek (hierna: TCDW) komen goederen van oorsprong uit de landen waarop het Algemeen Preferentieel Systeem (hierna: APS) van toepassing is in aanmerking voor de in artikel 67 van de TCDW bedoelde tariefpreferenties op vertoon van een formulier A. Voor ten invoer aangegeven goederen uit Bangladesh geldt ook een dergelijk preferentieel tarief.

Eiseressen hebben in de jaren 2006, 2007 en 2008 verschillende textielgoederen in het vrije verkeer gebracht met als aangegeven oorsprong Bangladesh en met gebruikmaking van het preferentieel tarief. Eiseressen hebben textielgoederen ingevoerd die afkomstig zijn van onder andere [exporteur C] en [exporteur D].

Van 14 april tot 25 april 2008 heeft de anti-fraudedienst van de Europese Commissie (hierna: “OLAF”) in het kader van een communautaire missie onderzoek uitgevoerd in Bangladesh naar zendingen textiel, welke geëxporteerd zijn van Bangladesh naar de Europese Unie. Het onderzoek richtte zich onder meer op de echtheid van de ten behoeve van deze zendingen in Bangladesh afgegeven formulieren A. In dat kader heeft de OLAF een tweetal “visit reports” van 19 april 2008 opgemaakt met de navolgende inhoud:

“Within the framework of the joint verification of the preferential originating status of garments (mainly HS chapter 61 and 62) imported into the European Community with GSP certificates of origin Form A, apparently issued by the Export Promotion Bureau, the Community mission team visited the premises of the company [exporteur D].

The Community mission team arrived approx. 14.00 pm. on the above mentioned location. We saw no signs of so ever, that indicated that the above mentioned company was situated on this address.

Photographs were taken in front of the building. Inside on the first floor of the building was the company “[Y]” located. An employee of this company Mr. [..] declared that the company [exporteur D] Ltd. had been located here on the fourth floor of the building, but left here three years ago. Also a check of the address in the Yellow Pages of Bangladesh didn’t give any result.”

respectievelijk:

“Within the framework of the joint verification of the preferential originating status of garments (mainly HS chapter 61 and 62) imported into the European Community with GSP certificates of origin Form A, apparently issued by the Export Promotion Bureau, the Community mission team visited the premises of the company [exporteur C].

The Community mission team arrived approx. 15.00 pm. on the above mentioned location. We saw no signs of so ever, that indicated that the above mentioned company was situated on this address. Photographs were taken in front of the fence of the factory. Behind the gate Mr. [..] the security guard was posted. He told us that the company left many years ago and that the company “[X]” is situated here.”

In visit reports van 23 april 2008 is onder andere het volgende opgenomen:

“Mr [..] told the Community mission team that the Registration-number of [ exporteur D] is EPB Reg # […], and not […]. In fact, the number EPB # […]belongs to another company (…). Moreover, the company [exporteur D]is not anymore in business with EPB since 2005. (…)”

respectievelijk:

“Mr […] told the Community mission team that the company [exporteur C] is not known to the EPB. In the EPB register, the number EPB # [..] is in the name of another company (…). (…)”

Op grond van het onderzoek van de OLAF heeft verweerder geconcludeerd dat eiseressen in de jaren 2006, 2007 en 2008 textielgoederen uit Bangladesh hebben geïmporteerd, waarbij voor de aangiften voor het vrije verkeer valse of vervalste formulieren A zijn gebruikt. Verweerder heeft daartoe op 8 mei 2008 aan eiseressen utb’s uitgereikt.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van het Export Promotion Bureau (hierna: EPB) aan de Nederlandse ambassade in Bangladesh van eiseres van 12 juni 2008. Het voorwerp van de brief vormen de 263 Formulieren A die de ambassade ter controle aan het EPB heeft gestuurd. In deze brief geeft het EPB aan dat alle onderzochte formulieren A die door [exporteur C] en [exporteur D] als exporteur zijn gebruikt, vals (“False”) zijn.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een brief van de Nederlandse ambassade in Bangladesh aan de moedermaatschappij van eiseres van 18 juni 2008. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“- Van de 263 Form A’s die u ter verifiëring aan ons hebt opgestuurd blijken er 61 echt te zijn en 202 vals.

Omdat van een aantal formulieren A was gebleken dat deze niet vervalst waren, heeft verweerder op 28 augustus 2008 aan eiseres 1 een ambtshalve teruggave verleend van

€ 140.138,28 en aan eiseres 2 een van € 10.843,56.

Tijdens de bezwaarprocedure heeft verweerder geconstateerd dat in beide zaken in strijd met het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, nr. C-349/07 (hierna: Sopropé) is gehandeld, omdat voorafgaand aan het verzenden van de utb’s geen contact is geweest met eiseressen. Bij brief van 17 juni 2009 heeft verweerder eiseressen een tweetal opties voorgelegd hoe verder te gaan met de behandeling van de bezwaarschriften. De eerste mogelijkheid was dat de bezwaarschriften gegrond zouden worden verklaard onder verwijzing naar het arrest Sopropé, waarna er nieuwe utb’s zouden worden uitgereikt, maar ditmaal pas nadat eiseressen in de gelegenheid waren gesteld om hun zienswijze op de voorgenomen besluiten kenbaar te maken. De tweede mogelijkheid was dat eiseressen schriftelijk zouden verklaren dat hun verdedigingsrechten niet waren geschonden en dat de voorkeur zou worden gegeven aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de bezwaarschriften. Bij brief van 26 juni 2009 hebben eiseressen voor de eerste mogelijkheid gekozen, met dien verstande dat eiseressen hebben verzocht om de bezwaarschriften ook inhoudelijk te behandelen met inachtneming van alle verweren inclusief het beroep op het Sopropé-arrest (door eiseressen als “optie 3” aangeduid). Bij brief van 24 juli 2009 heeft de gemachtigde van eiseressen om een integrale kostenvergoeding gevraagd van in totaal

€ 12.796,49 (inclusief btw).

Bij uitspraken op bezwaar van 24 september 2009 heeft verweerder de utb’s vernietigd. Bij brieven van 25 september 2009 heeft verweerder aan ieder van eiseressen het voornemen van het opleggen van een tweede utb kenbaar gemaakt.

Op 23 oktober 2009 heeft verweerder de in geding zijnde utb’s opgelegd.”

Belanghebbenden hebben een viertal gronden aangevoerd voor hun hoger beroep:

De voorwaarden voor het afzien van navordering op de voet van artikel 220, lid 2, letter b, van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) zijn vervuld.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.

“4.1. Eiseressen stellen zich primair op het standpunt dat de in geding zijnde utb’s zijn opgelegd in strijd met het verdedigingsbeginsel, omdat verweerder na toezending van het onder 2.9 bedoelde voornemen geen kennis heeft genomen van de in de procedure over de eerste utb’s ingediende gronden en één dag na het gesprek – waaraan namens verweerder vier ambtenaren hebben deelgenomen die volgens de gemachtigde de voor de eerste procedure ingediende stukken niet hadden bestudeerd – al nieuwe utb’s heeft opgelegd. Bovendien is de voorbereiding van de nieuwe utb’s niet zorgvuldig geweest, gelet op de – zo begrijpt de rechtbank – in de ogen van de gemachtigde niet te rijmen bevindingen over valse brieven en formulieren A die tijdens het onderzoek van de OLAF zijn gebleken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat van schending van het verdedigingsbeginsel geen sprake is. Verweerder heeft de gemachtigde de gelegenheid geboden om mondeling zijn standpunten ten aanzien van het voornemen kenbaar te maken, van welke gelegenheid de gemachtigde gebruik heeft gemaakt. De voorbereiding van de utb’s is zorgvuldig geweest, gelet op het door de OLAF uitgevoerde onderzoek. De formulieren A, waarvan het EPB tijdens de procedure over de eerste utb’s heeft aangegeven dat zij niet vals zijn, hebben bij de oplegging van de in geding zijnde utb’s geen rol gespeeld.

Uit het arrest Sopropé volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van unierecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is om een bezwarend en onder het unierecht vallend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

De rechtbank is van oordeel dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden. De rechtbank ziet geen aanleiding de verklaring van verweerder over de gang van zaken rond het gevoerde gesprek niet te geloven. Eiseressen hebben, bij monde van hun gemachtigde, hun standpunten naar voren kunnen brengen en dit ook gedaan. Van een onzorgvuldige voorbereiding van de nieuwe utb’s is niet gebleken. Verweerder heeft, gelet op de samenstelling van de nieuwe utb’s, rekening gehouden met alle bevindingen uit het onderzoek, zowel de bevindingen ten laste als die ten gunste van eiseressen. De rechtbank verwerpt de grief van eiseressen.

Eiseressen stellen zich subsidiair op het standpunt dat geen tweede utb kan worden opgelegd voor dezelfde feiten. Verweerder verwijst naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie ter onderbouwing van zijn standpunt dat wel een tweede utb kan worden opgelegd.

In de beschikking van 9 juli 2008, zaak C-477/07, Gerlach & Co, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het volgende overwogen:

“27 In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak dat niet-inachtneming van artikel 221, lid 1, van het douanewetboek door de douaneautoriteiten van een lidstaat in de weg kan staan aan de invordering van het bedrag aan wettelijk verschuldigde rechten of aan de inning van vertragingsrente. Deze niet-inachtneming heeft echter geen gevolgen voor het bestaan van deze rechten (zie arrest van 20 oktober 2005, Transport Maatschappij Traffic, C-247/04, Jurispr. blz. I-9089, punt 28).

De rechtbank is van oordeel dat uit de onder 4.5 geciteerde overwegingen voortvloeit dat een tweede utb kan worden opgelegd, mits de voorwaarden van artikel 221, eerste lid, zijn vervuld. Getoetst aan de bepalingen over de verjaringstermijn zijn de in geding zijnde utb’s tijdig opgelegd. Omdat de bepalingen in het CDW rechtstreeks toepasbaar zijn in alle lidstaten van de Europese Unie en het vertrouwensbeginsel in artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW is gecodificeerd, kan het beroep van eiseressen op nationale jurisprudentie over het opleggen van een tweede belastingaanslag voor dezelfde feiten niet slagen. Voorts volgt uit de correspondentie tussen partijen over de vernietiging van de eerste utb’s dat eiseressen wisten of hadden moeten weten dat verweerder het voornemen had een tweede utb op te leggen. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van eiseressen.

Tussen partijen is meer subsidiair in geschil of de douanerechten zijn geboekt in strijd met artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW, hetgeen eiseressen stellen en verweerder bestrijdt.

Volgens eiseressen hebben zowel de Nederlandse douane als de Bengalese autoriteiten zich vergist. De Nederlandse douane heeft het grootste deel van de formulieren A gecontroleerd, omdat van de 594 namens eiseres 1 gedane aangiften er 593 administratief zijn gecontroleerd en één fysiek. De 19 aangiften die namens eiseres 2 zijn gedaan, zijn niet gecontroleerd. In het kader van de controleplicht van artikel 94 van de TCDW dient de Nederlandse douane de formulieren A steekproefsgewijs ter verificatie naar het EPB te sturen. Het is volgens de gemachtigde statistisch onmogelijk dat geen van de door eiseressen gebruikte formulieren A ter verificatie naar het EPB is gestuurd. In één geval zijn zelfs drie maanden verstreken voor de aangifte werd afgedaan. Uit het vorenstaande leidt de gemachtigde af dat de in geding zijnde formulieren A zijn gecontroleerd en deels geverifieerd en dat de Nederlandse douane zich heeft vergist door deze te accepteren. Het staat volgens eiseressen niet vast dat alle formulieren A vals zijn. Medewerkers van het EPB hadden kennelijk een eigen winkeltje van waaruit zij formulieren A afgaven. Deze formulieren A moeten volgens eiseressen worden beschouwd als te zijn afgegeven door het EPB, hetgeen betekent dat zij niet als vals kunnen worden aangemerkt. Eiseressen voeren voorts aan dat zij te goeder trouw zijn. Pas op 15 februari 2008 zijn importeurs gewaarschuwd dat er gegronde twijfel bestaat over de oorsprong van textielproducten waarvoor een preferentiële behandeling wordt gevraagd.

Verweerder betwist dat er sprake is van een vergissing. De Nederlandse douane kan uitsluitend controleren of de formulieren A volledig zijn ingevuld, en niet of zij juist zijn ingevuld. Geen van de door eiseressen gebruikte formulieren A is ter verificatie naar het EPB gestuurd. De Bengalese autoriteiten hebben verklaard [exporteur C] en [exporteur D] niet te kennen en dat de aan deze bedrijven als exporteur afgegeven formulieren A vals zijn, en op deze verklaring dient de douane af te gaan. Een formulier A dat onbevoegd is afgegeven door een medewerker van het EPB, kan niet als door het EPB afgegeven worden beschouwd. Ook voordat de waarschuwing in 2008 in het Publicatieblad werd geplaatst, dienden importeurs waakzaam te zijn. Op 30 april 1999 is weliswaar een eerdere waarschuwing voor systematische gegronde twijfels aan de rechtmatigheid van de certificaten uit Bangladesh ingetrokken, maar wordt de importeurs wel verzocht passende waakzaamheid te betrachten. Dit hebben eiseressen niet gedaan.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie beoogt artikel 220, tweede lid, aanhef, sub b, van het CDW de bescherming van gewettigd vertrouwen van de douaneschuldenaar (in de juistheid van alle factoren die een rol spelen bij het besluit om al dan niet tot boeking achteraf van invoerrechten over te gaan). Op grond van deze bepaling wordt niet overgegaan tot boeking achteraf van invoerrechten indien de volgende drie, cumulatieve voorwaarden zijn vervuld: het niet heffen van de rechten is te wijten aan een vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf; de vergissing is van dien aard dat zij door een douaneschuldenaar die te goeder trouw is, redelijkerwijze niet kon worden ontdekt; en de douaneschuldenaar heeft aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte voldaan. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 27 juni 1991, C-348/89, inzake Mecanarte, volgt dat vergissingen inzake de uitlegging of de toepassing van de voorschriften betreffende de rechten bij invoer of bij uitvoer, die de belastingschuldige niet redelijkerwijze kon ontdekken, alle vergissingen omvatten, wanneer zij het gevolg zijn van een actieve gedraging. Op eiseres rust de bewijslast haar stelling aannemelijk te maken dat de voorwaarden zijn vervuld.

Eerst zal de rechtbank beoordelen of een douaneschuld is ontstaan. In dit kader dient de vraag te worden beantwoord of de formulieren A met [exporteur C] en [exporteur D] als exporteur, vals zijn. De rechtbank is van oordeel dat uit de samenhang tussen de onder 2.3 bedoelde visit reports en de onder 2.5 en 2.6 bedoelde brieven genoegzaam blijkt dat deze formulieren A vals zijn. Uit de visit reports blijkt dat de Bengalese autoriteiten de genoemde bedrijven niet kennen en dat deze bedrijven niet op het in de formulieren A voor elk van hen genoemde adres zijn gevestigd. Uit de brieven blijkt dat alle formulieren A die namens deze bedrijven als exporteur zijn afgegeven, door de Bengalese autoriteiten als vals zijn aangemerkt. Deze mededeling vormt op zichzelf voldoende grondslag voor ongeldigverklaring van de formulieren A en voor navordering van de niet-geheven douanerechten, zoals is geoordeeld in het arrest van het Hof van Justitie van 17 juli 1997,

C-97/95 (Pascaol & Filhos). Bovendien zijn de bevindingen over [exporteur C] en [exporteur D] niet tegenstrijdig, omdat hieruit blijkt dat van deze bedrijven geen enkel fysiek of administratief spoor in Bangladesh is aangetroffen.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of er sprake is van een vergissing door de bevoegde autoriteiten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en motiveert dit als volgt.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat hij aan de hand van een eigen controle van de gebruikte formulieren A niet met zekerheid kan vaststellen of deze echt zijn. Weliswaar beschikt het bureau oorsprongszaken van de douane in Nijmegen over een kopie van de door het EPB gebruikte stempels, maar dit sluit niet uit dat de originele stempels in Bangladesh onbevoegd zijn gebruikt, gekopieerd of (zeer goed) nagemaakt.

Dat de door eiseressen gebruikte formulieren A ter verificatie naar het EPB zijn gezonden, is niet gebleken. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dat het langer duurt dan drie maanden om een formulier A te laten verifiëren in het opgegeven land van oorsprong, in het algemeen zes maanden tot een jaar. In de verklaring die […] ter zitting heeft afgelegd ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. In deze verklaring zijn geen aanwijzingen te vinden dat verweerder aan eiseressen zou hebben medegedeeld dat er wel formulieren A zouden zijn geverifieerd of dat bij eiseressen op andere wijze de in rechte te beschermen indruk is gewekt dat dit wel zou zijn gebeurd en dat formulieren A definitief zouden zijn geaccepteerd. Steun voor dit oordeel is te vinden in paragrafen 2.3. tot en met 2.6. van de aanvullende motivering van het bezwaarschrift en verzoek om terugbetaling van 18 november 2008 die in de procedure over de eerste utb’s is ingediend. Hieruit blijkt voorts dat eiseressen zich bewust waren van de beperkingen van de controlemogelijkheden van de Nederlandse douane.

De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van eiseressen dat verweerder de op grond van artikel 94 van de TCDW op hem rustende verplichting heeft verzaakt om formulieren A ter verificatie naar het EPB te sturen en dat dit gevolgen dient te hebben voor de onderhavige beroepen. Artikel 94 van de TCDW beschrijft de procedure waarop de controle achteraf van formulieren A plaatsvindt, maar bevat geen directieve normen, zoals aantallen en intervallen, waarop eiseressen een beroep kunnen doen. Dat verweerder de in geding zijnde formulieren A geen van alle aan een dergelijke controle heeft onderworpen, blijft dan ook zonder gevolgen.

Het standpunt van eiseressen dat onbevoegd, door corrupte medewerkers van het EPB, afgegeven formulieren A toch als bevoegd afgegeven dienen te worden beschouwd, kan niet worden gevolgd. Dergelijke op illegale wijze afgegeven formulieren A, die logischerwijze niet worden geregistreerd in de administratie van het EPB, dienen evenzeer als ‘vals’ te worden aangemerkt.

De acceptatie van deze formulieren zou ook misbruik en fraude aanmoedigen en strijdig zijn met doel en strekking van de regelgeving rond het APS, dat is bedoeld om bepaalde landen te bevoordelen. Daarin past niet dat dit voordeel toch wordt toegekend in gevallen van misbruik en fraude, waarbij, zoals hier, niet is komen vast te staan dat de goederen uit één van de bevoordeelde landen afkomstig zijn.

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de vraag of sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteiten, behoeven de overige aspecten van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW geen behandeling meer. De rechtbank verwerpt het beroep van eiseressen op artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW.”

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en A.H.R.M Denie, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 2 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: