CBb, 17-07-2015, nr. AWB 15/389

Bij besluit van 12 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om handhavend op te treden tegen de zondagopenstelling van de galerie die deel uitmaakt van de buitenplaats “ [naam 3] ”, gevestigd aan de [adres] te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] , afgewezen.

Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2015.

Verzoekers zijn verschenen en verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2. Ten aanzien van het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat niet kan worden uitgesloten dat omwonenden effecten ondervinden van de openstelling van de galerie op hun zondagsrust. Nu de galerie iedere zondag opengesteld is en onweersproken is dat de bezoekersaantallen groter zijn in de zomer acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de daarbij betrokken belangen over te gaan.

3. Verzoekers hebben bij wijze van voorlopige voorziening verzocht het met ingang van 14 februari 2015 in werking getreden artikel 9m van de Verordening winkeltijden gemeente Woerden 2011 (verder: Verordening winkeltijden 2011), waarin is bepaald dat de in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vervatte verboden ten aanzien van kunstateliers en galeries, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, niet gelden, onverbindend te verklaren, dan wel te schorsen en verweerders te gelasten tot handhaving van de zondagsluiting over te gaan. Volgens verzoekers is de wijziging van de Verordening winkeltijden 2011 waarbij artikel 9m erin is opgenomen, in strijd met de Winkeltijdenwet tot stand gekomen, nu de belangen van de omwonenden niet zijn betrokken bij de beslissing van de gemeenteraad gebruik te maken van de mogelijkheid om bij verordening vrijstelling te verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden. De openstelling van de galerie heeft juist op zondag het gevolg dat, gelet ook op de daarbij behorende horecavoorzieningen en het beperkt aantal parkeerplaatsen, sprake is van veel toegenomen verkeer en van grote aantallen in de omgeving van de galerie langs de kant van de weg en in de berm geparkeerde auto’s. Uit de totstandkoming van de wijziging blijkt dat deze specifiek betrekking heeft op de galerie gevestigd aan de [adres] , maar desondanks blijkt uit het besluit en de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming op geen enkele wijze dat de belangen van omwonenden bij de afweging een rol hebben gespeeld. Het besluit berust daarom tevens niet op een deugdelijke motivering.

4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerders het verzoek om handhaving om een juiste reden hebben afgewezen, namelijk dat de zondagsopenstelling van de galerie in overeenstemming is met de gewijzigde Verordening winkeltijden 2011. Daarom is geen sprake van een overtreding en zijn verweerders niet bevoegd tot handhavend optreden. Daaruit volgt dat er slechts grond kan zijn voor toewijzing van het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening, indien onmiskenbaar moet worden aangenomen dat artikel 9m van de Verordening winkeltijden 2011 in een eventuele bodemprocedure in beroep bij dit College bij wege van exceptieve toetsing verbindende kracht zal worden ontzegd. Artikel 9m van de Verordening winkeltijden 2011 is immers aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. De stelling van verzoekers dat de wijziging van de Verordening winkeltijden 2011 in feite slechts betrekking heeft op de galerie aan de [adres] (en om die reden geen algemeen verbindend karakter zou hebben) kan niet gevolgd worden, reeds niet omdat gebleken is dat tenminste twee andere galeries/kunstateliers in de gemeente [plaats 2] gevestigd zijn en bovendien van toepassing is op eventuele zich nog te vestigen galeries en kunstateliers. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld CBb 8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:177) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (exceptieve toetsing).

5. Verweerders hebben aangevoerd dat van strijd met hogere regelgeving, meer specifiek de Winkeltijdenwet, geen sprake is en dat evenmin sprake is van strijd met het vereiste van een belangenafweging. Daarbij hebben verweerders er op gewezen dat Kunstateliers en galeries van oudsher een speciale status hebben, die voortkomt uit de oude Winkelsluitingswet (1976) en het daarop berustende Besluit gemeentelijke ontheffingen Winkelsluitingswet. In artikel 4 van dat landelijk geldende besluit was een afzonderlijke regeling opgenomen voor kunstateliers en galeries. Deze bepaling hield in dat burgemeester en wethouders ontheffing konden verlenen ten behoeve van het uitstallen van niet fabrieksmatig vervaardigde kunstvoorwerpen door of voor rekening van de vervaardiger daarvan, voor de zon- en feestdagen en de sluitingsuren op werkdagen. Hoewel in de Winkeltijdenwet van 1996 en het daarop gebaseerde Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet sindsdien deze ontheffingsmogelijkheid niet meer specifiek is opgenomen, is in overleg met het ministerie van Economische Zaken de algemene vrijstelling voor kunstateliers en galeries in de modelverordening opgenomen en heeft de gemeente [plaats 2] deze bepaling ook steeds opgenomen in zijn verordeningen. De algemene mening was namelijk dat de mogelijkheden voor kunstenaars om aan hun werk bekendheid te geven door middel van (verkoop)tentoonstellingen niet te zeer aan banden gelegd mocht worden. Bovendien spelen concurrentieoverwegingen hier nauwelijks een rol, gezien het individuele karakter van de betrokken voorwerpen. Verweerders zijn van mening dat een verdere afweging van belangen niet hoeft plaats te vinden bij de keuze om gebruik te maken van de vrijstellingsmogelijkheid in de Winkeltijdenwet. De belangen van verzoekers die specifiek samenhangen met de plek waar de galerie “ [naam 3] ” is gevestigd spelen primair een rol bij de in aanmerking te nemen belangen bij de planologische belangenafweging.

Artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet geeft de gemeenteraad de bevoegdheid bij verordening vrijstelling te verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, waaronder het verbod op zondagen open te zijn. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad gebruik gemaakt. Gelet op de in 5. weergegeven toelichting en de nadere uiteenzetting van verweerders is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de gemeenteraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de in artikel 9m van Verordening winkeltijden 2011 neergelegde vrijstelling. De voorzieningenrechter merkt daarbij wel op dat hoewel de voorzieningenrechter de opvatting van verweerders deelt dat de door verzoekers naar voren gebrachte belangen primair een rol spelen bij de planologische belangenafweging, niet gezegd kan worden dat de belangen van lokale bewoners in het geheel geen rol spelen bij de keuze om gebruik te maken van de vrijstellingsmogelijkheden in de Winkeltijdenwet. Zoals eerder overwogen in de uitspraak van 6 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:59) is het gelet op de memorie van toelichting (MvT) bij de Winkeltijdenwet buiten twijfel dat niet alleen economische belangen, meer in het bijzonder concurrentieafwegingen, voor de wetgever de overweging vormden om de beslissing omtrent het vrijstellen van het verbod op zondag geopend te zijn aan de gemeente over te laten. Uit de MvT blijkt uitdrukkelijk dat ook een overweging was dat daarmee beter aangesloten kon worden bij de wensen van lokale bewoners en dat belangen van zowel ondernemers als bewoners zorgvuldig in het oordeel van de gemeente dienen te worden afgewogen. In dit geval is echter niet zonder belang dat kunstateliers en galeries al lange tijd een specifieke positie innemen in het oorspronkelijk landelijk geldende besluit inzake ontheffingen van de winkelsluitingswet en vervolgens in de door de gemeente [plaats 2] vastgestelde verordeningen, met als achtergrond dat de mogelijkheid voor kunstenaars om werk tentoon te stellen en te verkopen niet te veel moet worden beperkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de bezwaren van verzoekers, die heel specifiek betrekking hebben op één locatie, op voorhand niet dusdanig zwaarwegend dat, in het kader van een voorlopige voorzieningsprocedure, zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht, geoordeeld moet worden dat de gemeenteraad in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift heeft kunnen komen. Daarbij speelt mee dat niet uitgesloten is dat de door verzoekers naar voren gebrachte problematiek niet, of althans niet in overwegende mate, wordt veroorzaakt door de openstelling van de galerie, maar door de daarbij behorende horeca en de voorwaarden die aan de (onherroepelijke) horecavergunning verbonden zijn, zodat met de sluiting van de galerie de door hun beleefde overlast niet direct beëindigd hoeft te zijn.

Dat in de in de toelichting bij de Verordening winkeltijden 2011 gegeven motivering geen aandacht is besteed aan de belangen van bewoners kan op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden van het voorschrift (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:59 en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, AB 1986, 574).

7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit om het handhavingsverzoek af te wijzen niet als onmiskenbaar onrechtmatig kan worden aangemerkt, zodat geen aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen.

8. De voorzieningenrechter geeft verweerders voorts in overweging bij het besluit op bezwaar aandacht te besteden aan de positie van verzoekster 2, voor zover deze zich als belanghebbende heeft gesteld. Zoals ter zitting duidelijk naar voren gebracht betreft de ten behoeve van deze procedure gekozen domicilie het kantooradres van verzoeker 2 aan de [adres] in [plaats 1] , maar is het woonadres kennelijk in [plaats 3] gelegen en is er geen sprake van een gemeenschappelijke huishouding met verzoeker 1.

9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2015.

w.g. J.L. Verbeek w.g. A.G.J. van Ouwerkerk