CBb, 06-03-2015, nr. AWB 15/27 AWB 15/28

De voorzieningenrechter overweegt in navolging van ter zake bestaande jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR2922) dat het aanwijzingsbesluit van 23 december 2014 moet worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Op grond van de ter zake toepasselijke bepalingen in de Awb kan daartegen bezwaar worden gemaakt en tegen de beslissing op dat bezwaar kan beroep worden ingesteld bij het College.

Verzoeker stelt de rechtmatigheid van artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 aan de orde. Dit stelt de voorzieningenrechter voor de vraag of de toetsing van besluit 2 zich mede kan uitstrekken tot dit voorschrift. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld CBb 8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:177) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (exceptieve toetsing). Gelet op de aard van deze procedure ligt het verzoek om voorlopige voorziening bij ontkennende beantwoording van die vraag pas dan op die grond voor toewijzing gereed, wanneer die onverbindendheid als 'onmiskenbaar' zou moeten worden gekwalificeerd.

De voorzieningenrechter betwijfelt of de rechtmatigheid van artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 bij wege van exceptieve toetsing aan de orde kan komen. Besluit 2 is immers niet gebaseerd op artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014, maar op het eerste lid van dit artikel. Gelet op de tekst van artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 komt aan verweerders geen bevoegdheid toe om te beslissen omtrent de uitsluiting. Hieraan kan de conclusie worden verbonden dat de bij besluit 2 in het leven geroepen rechtsgevolgen beperkt blijven tot de aanwijzing van ten hoogste 12 zon- en feestdagen waarop de in dit artikel bedoelde vrijstelling geldt.

In deze twijfel ziet de voorzieningenrechter evenwel onvoldoende aanleiding om de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting bij wege van exceptieve toetsing thans achterwege te laten. Tegen de hiervoor gegeven argumentatie voor genoemde twijfel kan worden ingebracht dat door besluit 2 de toepassing van artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 in beeld komt, in die zin dat daardoor de in die bepaling vervatte uitsluiting in het bijzonder op de met dit besluit aangewezen koopzon- en feestdagen effect krijgt en daarmee ook voor de supermarkt van verzoeker. In dit verband acht de voorzieningenrechter tevens van belang dat hij het onevenredig bezwarend acht om van verzoeker te vergen dat hij zijn winkel bijvoorbeeld op de eerstkomende in besluit 2 aangewezen zondag, te weten 8 maart 2015, openstelt om aldus een besluit tot handhaving van het verbod tot zondagopenstelling uit te lokken, waartegen hij desgewenst bezwaar kan maken en een voorlopige voorziening kan indienen, zodat hij dan via dat besluit de verbindendheid van artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 bij wege van exceptieve toetsing aan de orde kan stellen.

Volgens verzoeker is de uitsluiting in de eerste plaats onrechtmatig omdat deze in strijd is met de Winkeltijdenwet. Nu de Winkeltijdenwet het onderscheid tussen levensmiddelenwinkels en andere winkels niet maakt, is het in artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 gemaakte onderscheid tussen de in die bepaling genoemde winkels, waaronder supermarkten, en alle overige winkels, waardoor de eerstgenoemde categorie winkels is uitgesloten van de vrijstelling, in strijd met die wet.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat uit de thans geldende Winkeltijdenwet niet blijkt, en ook uit de memorie van toelichting niet naar voren komt, dat een dergelijk onderscheid naar branche niet meer zou mogen worden gemaakt. Integendeel, het is juist lokaal maatwerk dat de wetgever bij deze Winkeltijdenwet voor ogen stond. De memorie van toelichting vermeldt in dit verband onder andere (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 412, nr. 3, blz. 8):

“Naast een betere aansluiting bij de behoeften van bewoners biedt onderhavig voorstel gemeenten de ruimte om hun beleid af te stemmen op de lokale economische belangen (…) Ook op economisch vlak moet substantieel lokaal draagvlak de belangrijkste overweging zijn (…) Nationale wetgeving kan slechts in beperkte mate rekening houden met deze lokale economische behoeften. De beslissing omtrent de koopzondag moet dus worden gedecentraliseerd naar gemeentelijk niveau (…) In Sliedrecht, een gemeente met een aanzienlijke confessionele bevolking, staat men reeds sinds jaren koopzondagen toe, maar uitsluitend voor de woonboulevards en doe-het-zelf-zaken op bedrijventerreinen. In het centrum heeft de gemeente besloten wegens een gebrek aan draagvlak bij zowel ondernemers als bewoners geen koopzondagen toe te staan. Gemeenten hebben dus reeds bewezen dat, wanneer hun daartoe de mogelijkheid wordt geboden, zij op zeer creatieve wijze het beleid kunnen laten aansluiten bij de belangen van zowel bewoners als ondernemers.”

Het College leidt hieruit af dat het maken van onderscheid naar branche voor de gemeente een aanvaardbaar instrument is bij de beslissing omtrent koopzondagen om het door de wetgever beoogde lokale maatwerk te kunnen leveren.

Verzoeker voert daarnaast aan dat artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 ook in strijd is met de Winkeltijdenwet, omdat deze bepaling leidt tot negatieve beïnvloeding van de concurrentie terwijl de Winkeltijdenwet juist ten doel heeft om de concurrentiepositie van ondernemers te vergroten. Hiermee werpt verzoeker de vraag op of een algemeen verbindend voorschrift uit een lagere regeling onverbindend kan zijn louter omdat dit voorschrift niet in overeenstemming zou zijn met een doel dat de wet in formele zin, ter uitvoering waarvan die regeling is vastgesteld, beoogt te dienen. De voorzieningenrechter laat deze vraag onbeantwoord, nu genoemde grief naar zijn oordeel faalt, reeds omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat versterking van de concurrentiepositie van ondernemers niet de enige doelstelling van de Winkeltijdenwet is. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting in het kader van de bespreking van de positieve effecten van de koopzondag op de economie en werkgelegenheid onder meer opgemerkt dat verruiming van winkeltijden voor ondernemers de ruimte schept om via nieuwe initiatieven hun eigen concurrentiepositie te versterken (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 412, nr. 3, blz. 12 en 13), maar de memorie van toelichting stelt buiten twijfel dat de wetgever de versterking van de concurrentiepositie niet tot enige doelstelling van de Winkeltijdenwet heeft verheven. Hiertoe wijst de voorvoorzieningenrechter op de uiteenzetting in hoofdstuk 4 van het Algemeen deel van de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 412, nr. 3, blz. 7 tot en met 10), getiteld “Overwegingen om het primaat voor de beslissing omtrent koopzondagen bij gemeenten neer te leggen”. Daaruit blijkt dat de wetgever het primaat van die beslissing bij gemeenten heeft neergelegd met het oog op “betere aansluiting bij de belangen van bewoners”, “betere inschatting van lokale economische belangen” en de “diversiteit tussen gemeenten”. Economische belangen, waartoe de versterking van de concurrentiepositie van ondernemers door verruiming van de winkeltijden kan worden gerekend, vormen derhalve slechts een van de overwegingen van de wetgever om de beslissing omtrent koopzondagen aan de gemeenten over te laten. Dat de wetgever bewust de keuze heeft gemaakt om bij deze beslissing, zoals geregeld in de Winkeltijdenwet, het belang van de versterking van de concurrentiepositie van ondernemers niet maatgevend te achten, komt pregnant nog naar voren uit de volgende passage in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 412, nr. 3, blz. 7):

“Betere aansluiting bij de belangen van bewoners (…) Onderhavig voorstel biedt gemeenten de mogelijkheid om beleid beter te laten aansluiten bij de wensen van lokale bewoners. Beleid inzake zondagopenstelling kan dan gebaseerd worden op de aanwezigheid van lokaal draagvlak (…) De belangen van bewoners en ondernemers dienen te allen tijde zorgvuldig worden meegewogen in het oordeel van de gemeente (…) Deze verschillende behoeften en belangen in gemeenten zijn voor indieners tevens een reden om de keuze rond zondagopenstelling niet geheel over te laten aan ondernemers zelf.”

De voorzieningenrechter concludeert op basis van het voorgaande dat naar zijn voorlopig oordeel niet kan worden staande gehouden dat artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 in strijd is met de Winkeltijdenwet.

Volgens verzoeker is artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 onrechtmatig omdat dit voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur. Onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd dat het in artikel 2 van Verordening 2014 gemaakte onderscheid tussen de zogenoemde food- en non-foodbranche, gelet op de belangen die de Winkeltijdenwet beoogt te beschermen, gerechtvaardigd is.

Aan de toelichting bij Verordening 2014 ontleent het College het volgende:

“2. Werkgelegenheid en economische bedrijvigheid.(…)Tijdens de behandeling van de aanvraag van Albert Heijn Van der Poel voor openstelling als avondwinkel en openstelling als avondwinkel op zon- en feestdagen waren zienswijzen ingediend door een aantal winkeliers. In hun reactie op de aanvraag van Albert Heijn Van der Poel wordt gesteld dat de zondag openstelling leidt tot een nadelige positie van het Midden- en Kleinbedrijf (MKB) en leidt tot een verschuiving van de omzet van de kleine winkelier naar de supermarkt. In de brieven wordt tevens gesteld dat de kleinere winkels mogelijk moeten sluiten als gevolg van de omzetverschuiving en dit invloed heeft op de leefbaarheid. Deze overweging wordt door het college (van burgemeester en wethouders, toevoeging het College) gedeeld. Dit wordt nader toegelicht onder punt 4, de belangen van de winkeliers.

(…)

4. Belangen winkeliersIn het onlangs gesloten Coalitie Akkoord is over de belangen van de winkeliers het volgende opgenomen:

“…Teneinde de kleine winkeliers in de dorpskernen te beschermen, zijn wij tegen verruiming van de openstelling van de winkels op zondag- en feestdagen. Dit betekent dat wij door aanpassing van de verordening het aantal openstellingen van winkels willen beperken tot twaalf zon- en feestdagen per jaar, waarbij de winkels in de foodsector van openstelling op zon- en feestdagen worden uitgesloten…”

Om de vitaliteit in de kernen te waarborgen en de kleine ondernemers te beschermen is er bij de vorming van de coalitie besloten om de invulling van de vrijstelling meer te beperken ten opzichte van de nog geldende verordening. Reden hiervoor zijn de signalen vanuit de middenstand, die aan hebben gegeven geen voorstander te zijn van de koopzondag. Daarentegen is ook bekend dat er ondernemers zijn die daar wel behoefte aan hebben. Voor die ondernemers is het mogelijk om op twaalf dagen in het jaar gebruik te maken van de vrijstelling voor zon- en feestdagen. Hiermee wordt gekozen voor een middenweg waarbij er een evenredige situatie ontstaat tussen de voor- en tegenstanders onder de winkeliers.

Ter voorkoming van een scheve en onevenredige situatie is er voor gekozen om de levensmiddelensector uit te sluiten van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 2 in de nieuwe verordening. Dit omdat het college heeft besloten om de kleine winkeliers, die niet voldoende capaciteit en gelegenheid hebben om op de koopzondag opengesteld te zijn, te beschermen.

5. Situatie bij omliggende gemeente

In de Memorie van Antwoord van de Eerste Kamer der Staten Generaal is aangegeven dat in het kader van een zorgvuldige afweging het zinvol kan zijn om naar de situatie te kijken bij omliggende gemeenten.

De omliggende gemeente in de Hoeksche Waard hebben allen een beperkende verordening. Geen van de gemeente uit de Hoeksche Waard kent een algehele vrijstelling voor de winkels. Met de invulling van artikel 2 in de nieuwe verordening wordt in lijn gehandeld met de regels bij de andere Hoeksche Waardse gemeentes. Alle gemeente bieden de mogelijkheid om 12 dagen vast te stellen per jaar. De gemeente Strijen, Korendijk en Cromstrijen hebben de vast te stellen dagen echter beperkt tot alleen feestdagen. Oud-Beijerland heeft dezelfde invulling als de gemeente Binnenmaas. Het enige waarin Binnenmaas afwijkt is de uitsluiting van de levensmiddelensector. Deze uitsluiting vloeit voort uit reeds hierboven genoemde coalitieakkoord en is lokaal maatwerk.

Conclusie

(…) de huidige situatie in hoofdlijnen wordt voortgezet. Dit omdat er vanuit de afgewogen belangen geen aanleiding is om deze te wijzigen. Echter in het coalitieakkoord is opgenomen dat de vrijstellingsregeling in artikel 2 van de nieuwe verordening, ten opzichte van de reeds geldende verordening, wordt beperkt. De levensmiddelensector wordt expliciet uitgesloten van de vrijstelling. Reden hiervoor is de bescherming van de kleine winkeliers in de dorpskernen.”

Met betrekking tot de uitsluiting hebben verweerders er in het verweerschrift en ter zitting op gewezen dat een proces van schaalvergroting plaatsvindt bij winkels voor levensmiddelen, waardoor de plaatselijke buurtwinkels voor levensmiddelen het steeds moeilijker krijgen. De winkelvoorzieningen en de vitaliteit van de dorpskernen staan onder druk. Als de kleine ondernemers uit de dorpskernen verdwijnen, verslechtert de leefbaarheid en vitaliteit van de dorpskernen. Het gaat hier, aldus verweerders, met name om winkeliers van wie het assortiment ook voorkomt in grote supermarkten, zoals bakkers, slagers, groenteboeren en kleine supermarkten. Het beleid van de gemeente Binnenmaas is er daarom op gericht om de basisvoorzieningen, waaronder ook winkels voor de dagelijkse levensbehoeften, in alle tot de gemeente Binnenmaas behorende dorpen te behouden. Verweerders hebben hierbij gewezen op de Structuurvisie Hoeksche Waard en de Structuurvisie Binnenmaas 2020, waarin dit beleid ook tot uitdrukking komt. De gemeenteraad heeft daarom na afweging van alle belangen besloten om, ter bescherming van de kleine winkeliers in de dorpskernen en tot behoud van de vitaliteit van deze kernen, een openstelling op zon- en feestdagen van de in artikel 2, tweede lid, van de Verordening 2014 genoemde levensmiddelenwinkels niet langer mogelijk te maken. Bij de vaststelling van Verordening 2014 achtte een deel van de gemeenteraad ook de handhaving van de zondagsrust van belang. Hiermee is, aldus verweerders, door de gemeenteraad als democratisch gekozen orgaan een afweging gemaakt van de belangen van de bewoners en de ondernemers en is dit verdisconteerd.

Gelet op de in 7.4.2 weergegeven toelichting en de nadere uiteenzetting van verweerders, zoals vermeld in 7.4.3, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de gemeenteraad bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de in artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 neergelegde uitsluiting. Hoewel de in de toelichting bij de Verordening 2014 gegeven motivering in het licht van de daarop door verweerders in het verweerschrift en ter zitting gegeven aanvulling als summier kan worden gekenschetst – namens verweerders is ter zitting naar voren gebracht dat de motivering van Verordening 2014 nog zal worden aangevuld – overweegt de voorzieningenrechter dat, zo in dit opzicht al kan worden gesproken van een gebrekkige motivering, daarin op zich zelf geen grond is gelegen om artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 onverbindend te achten. Gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond kunnen op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden (zie arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, ECLI:NL:HR: 1986:AC9354).

Nu door verzoeker niet de stelling van verweerders is weersproken dat andere winkeliers dan de winkeliers in de foodbranche geen bescherming nodig hebben, omdat zij geen concurrentie hebben te duchten van grote winkels in dezelfde branche als waarin zij werkzaam zijn, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het in artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 gemaakte onderscheid naar branche evenmin in strijd het verbod van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Verzoeker heeft zich verder op het standpunt gesteld dat artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 in strijd is met het beginsel van de rechtszekerheid omdat in Verordening 2014 niet nader is gedefinieerd wat moet worden verstaan onder “supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen”, zoals neergelegd in genoemde bepaling. Daarom is, zo begrijpt de voorzieningenrechter dit standpunt, niet duidelijk welke winkels al dan niet onder de vrijstelling van artikel 2, eerste lid, van Verordening 2014 vallen. Uit de toelichting bij Verordening 2014 blijkt dat de omschrijving van de in artikel 2, tweede lid, van deze verordening genoemde branches is ontleend aan de Standaard Bedrijfsindeling 2008 – versie 2014 van het CBS. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat de gemeenteraad hierbij niet in redelijkheid heeft kunnen aansluiten. In het enkele feit dat in Verordening 2014 niet (nader) is omschreven wat moet worden verstaan onder “supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen” ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat genoemde bepaling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Bij gebreke van definities van in de genoemde zinsnede voorkomende begrippen kan immers, zo nodig, worden teruggegrepen op hetgeen deze begrippen naar normaal spraakgebruik betekenen, hetgeen op zich zelf niet in strijd kan worden geacht met de rechtszekerheid.

Voor zover verzoeker stelt dat artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 in strijd is het met gelijkheidsbeginsel, omdat de vrijstelling op grond van die bepaling niet geldt voor zijn winkel, maar de in de gemeente Binnenmaas gevestigde Hema en Action, die volgens hem een met zijn winkel vergelijkbaar assortiment levens- en genotmiddelen voeren, wel gebruik mogen maken van deze vrijstelling, overweegt

de voorzieningenrechter het volgende. Nu dit summier onderbouwde standpunt is ingenomen in het kader van de exceptieve toetsing van genoemde bepaling, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verzoeker hiermee bedoelt te betogen dat in de aanduiding in deze bepaling van de daarbij van de vrijstelling uitgesloten groep winkels ligt besloten dat winkels zoals de Hema en Action, hoewel zij volgens verzoeker een algemeen assortiment levens- en genotmiddelen voeren, toch niet onder de uitsluiting vallen en dat deze aanduiding derhalve leidt tot een ongelijke behandeling van gelijke vallen en daarom als zodanig onrechtmatig is. Hierbij is van belang dat verweerders in deze procedure naar voren hebben gebracht dat de uitsluiting niet geldt voor de Hema en Action, omdat deze winkels niet kunnen worden aangemerkt als supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen. Volgens het verweerschrift achten verweerders hiervoor maatgevend dat de omschrijving van de activiteiten van de Hema en de Action in het handelsregister van de Kamer van Koophandel niet overeenkomt met de aan de Standaard Bedrijfsindeling (SBI) van het CBS ontleende omschrijving van de in artikel 2, tweede lid, van Verordening 2014 genoemde winkels.

Uit de tekst van Verordening 2014 volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat voor de beantwoording van de vraag of een winkel in een concreet geval al dan niet onder evengenoemde uitsluiting valt, bepalend is met welke omschrijving van de bedrijfsactiviteiten volgens de zogenaamde SBI-codering de onderneming die deze winkel exploiteert in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is opgenomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag dient te worden beantwoord op basis van alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de aard van de betreffende winkel in relatie tot het door deze winkel gevoerde assortiment. De omschrijving van de bedrijfsactiviteiten in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan hierbij van belang zijn, maar is op zich zelf niet doorslaggevend. Desgevraagd hebben verweerders ter zitting aangegeven dat een dergelijk meer omvattend onderzoek naar de feiten met betrekking tot de Hema en de Action niet is uitgevoerd. Anderzijds heeft verzoeker voor zijn stelling dat de Action en de Hema een met zijn supermarkt vergelijkbaar assortiment levens- en genotmiddelen voeren, evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen. Dit betekent dat voor de voorzieningenrechter op grond van de thans beschikbare gegevens onduidelijk is gebleven of de Hema en de Action al dan niet vallen onder de uitsluiting van supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen. Reeds daarom volgt hij verzoeker niet in zijn stelling dat de uitsluiting in zoverre in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en onverbindend is. Voor zover deze kwestie van belang is voor de beoordeling van dit standpunt, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verweerders hieraan bij de nog te nemen beslissing op bezwaar de nodige aandacht zullen schenken.

Tot slot voert verzoeker aan dat de uitsluiting onrechtmatig is, omdat deze in strijd is met het in artikel 3:3 Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir. Volgens verzoeker is de doelstelling van de Winkeltijdenwet het vergroten van de concurrentiepositie van ondernemers. Nu Verordening 2014 tot gevolg heeft dat de concurrentie vermindert, wordt Verordening 2014 gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de Winkeltijdenwet in het leven is geroepen.

Het College verwerpt dit standpunt van verzoeker, reeds omdat het is gebaseerd op de onjuiste aanname dat het vergroten van de concurrentiepositie van ondernemers het enige doel is van de Winkeltijdenwet. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in 7.3.2.

8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat besluit 2 niet als onmiskenbaar onrechtmatig kan worden aangemerkt. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.