Hof 's-Gravenhage, 19-01-2010, nr. 105.007.506/01, nr. C08/96

De door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 13 juni 2006 onder a. tot en met (het hof leest:) j. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[de werknemer], geboren op 13 oktober 1954, is vanaf 1 oktober 1986 tot en met 30 april 2005 in dienst geweest van Rabobank Schouwen-Duiveland, waar hij laatstelijk werkzaam was als makelaar tegen een salaris van € 5.504,49 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, dertiende maand en overige emolumenten.

In 2004 heeft Rabobank Schouwen-Duiveland besloten om haar makelaarsactiviteiten af te stoten. In verband daarmee heeft Rabobank Schouwen-Duiveland aan [de werknemer] drie voorstellen gedaan:

Op 15 april 2005 hebben partijen overeenstemming bereikt. Die overeenstemming hield in dat de arbeidsovereenkomst door een zogenaamde geregelde ontbindingsprocedure ontbonden zou moeten worden per 30 april 2005 onder toekenning aan [de werknemer] van een vergoeding van € 172.892,- bruto, berekend volgens kantonrechtersformule (24 gewogen dienstjaren × € 6.403,56 bruto (maandloon inclusief vakantietoeslag en 13e maand) × correctiefactor 1,125).

De bereikte overeenstemming met een aantal aanvullende bepalingen is vervolgens vastgelegd in een door de toenmalige gemachtigde van [de werknemer], mr. [A], algemeen secretaris van de Federatie VDR (Vereniging van Directeuren van Rabobanken), opgestelde beëindigingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepaling:

De vaststellingsovereenkomst is op 25 april 2005 ondertekend door Rabobank Schouwen-Duiveland en aan [de werknemer] verstuurd ter ondertekening. Bij brief van 8 mei 2005, door Rabobank Schouwen-Duiveland ontvangen op 11 mei 2005, heeft [de werknemer] de door hem ondertekende overeenkomst teruggezonden.

De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 28 april 2005 ontbonden per 30 april 2005 wegens gewichtige redenen en onder toekenning aan [de werknemer] van de afgesproken vergoeding van € 172.892,- bruto.

Op 1 mei 2005 is [de werknemer] in de functie van registermakelaar-taxateur in dienst getreden van Stad & Zeeland Makelaars BV (hierna: Stad & Zeeland) te Goes, een onderneming waarvan Rabobank Beveland enig aandeelhouder is. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de bepaalde duur van 12 maanden en er is een salaris overeengekomen van € 3.395,07 bruto per maand op basis van 35 uur per week. Met ingang van 1 mei 2006 is [de werknemer] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam voor Stad & Zeeland.

Bij brief van 23 juni 2005 aan mr. [A] heeft de advocaat van Rabobank Schouwen-Duiveland onder meer het volgende medegedeeld:

Per e-mail van 24 juni 2005 heeft mr. [A] aan de advocaat van Rabobank Schouwen-Duiveland onder meer het volgende medegedeeld:

Met op 29 juni 2005 verleend verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft Rabobank Schouwen-Duiveland voor een bedrag van € 86.446,- beslag onder zichzelf gelegd (hierna: het eerste beslag). Op 29 november 2005 heeft Rabobank Schouwen-Duiveland met verlof van de voorzieningenrechter voor de tweede maal voor dat bedrag beslag onder zichzelf gelegd (hierna: het tweede beslag).

Rabobank Schouwen-Duiveland heeft [de werknemer] gedagvaard voor de kantonrechter en in conventie (na wijziging van eis en voor zover hier van belang) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (primair) te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst, althans de betalingsverplichting die daarin is neergelegd, terecht op grond van dwaling (partieel) is vernietigd, resulterend in een resterende betalingsverplichting die exact gelijk is aan de situatie die zou zijn ingetreden indien [de werknemer] van zijn aansluitende indiensttreding mededeling zou hebben gedaan, neerkomende op een bedrag van € 86.446,- bruto, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten, waaronder de kosten — kort gezegd — voor het leggen van het tweede beslag.

[de werknemer] heeft in reconventie (na wijziging van eis en voor zover hier van belang) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank Schouwen-Duiveland te veroordelen tot afgifte van een getekende stamrechtovereenkomst en nakoming van de gesloten overeenkomst derhalve afdracht van € 86.446,=, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente, over € 172.892,= vanaf 1 juni 2005 tot en met 30 maart 2007 en vanaf 31 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening over € 86.446,= en de op 31 maart 2007 verschuldigde rente, tot de dag der algehele voldoening aan [de werknemer] Beheer B.V. te Bruinisse, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,=, met veroordeling van Rabobank Schouwen-Duiveland in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Rabobank Schouwen-Duiveland heeft op of omstreeks 30 maart 2007 het door haar niet betwiste deel van de vergoeding, zijnde € 86.446,-, betaald aan [de werknemer].

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 13 juni 2006 een comparitie van partijen gelast. Na de gehouden comparitie heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis van 29 januari 2007 [de werknemer] toegelaten om te bewijzen dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 15 april 2005 er van uitgegaan zijn dat [de werknemer] snel aan de slag zou kunnen als makelaar en dat Rabobank nimmer enig bezwaar heeft geuit tegen het aanvangen van werkzaamheden bij makelaarskantoren die waren verbonden aan enige Rabobank, behalve voor wat betreft bestaande relaties op Schouwen-Duiveland en dat met inbegrip van deze details de vastgelegde terugbetalingsregeling is overeengekomen.

In de enquête aan de zijde van [de werknemer] heeft de kantonrechter [de werknemer], mevrouw [B] en de heren [C] en [A] als getuigen gehoord. In de schriftelijke aantekeningen van de heer [A], die aan zijn getuigenverklaring zijn gehecht, is het volgende vermeld:

Bij het bestreden vonnis van 25 september 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat [de werknemer] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Rabobank Schouwen-Duiveland de betalingsverplichting die in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd op juiste gronden partieel heeft vernietigd en dat deze vernietiging resulteert in een betalingsverplichting ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Rabobank Schouwen-Duiveland ad € 86.446,00 bruto. In reconventie heeft de kantonrechter Rabobank Schouwen-Duiveland veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [de werknemer] te voldoen de wettelijke rente over een bedrag van € 86.446,00 bruto vanaf 22 mei 2005 tot 30 maart 2007. De kantonrechter heeft de overige vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.

Het hof zal [de werknemer] niet ontvankelijk verklaren in zijn beroep van het vonnis van 13 juni 2006, nu hij geen grieven tegen dit vonnis heeft gericht.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern betreffen de grieven de vraag of de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, doordat [de werknemer] vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst aan Rabobank Schouwen-Duiveland bepaalde inlichtingen over een hem gedaan aanbod door Stad & Zeeland had behoren te geven teneinde te voorkomen dat Rabobank Schouwen-Duiveland zich over dit punt een onjuiste voorstelling van zaken zou maken.

Het hof stelt voorop dat [de werknemer] op 15 april 2005, toen hij het gesprek met Rabobank Schouwen-Duiveland inging, wist dat er een aanbod van Stad & Zeeland lag en dat [de werknemer] dit in het gesprek niet aan Rabobank Schouwen-Duiveland heeft meegedeeld.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] in het kader van de onderhandelingen over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst met Rabobank Schouwen-Duiveland tot een einde zou kunnen komen, met het oog op de hoogte van een aan hem toe te kennen vergoeding in het gesprek met Rabobank Schouwen-Duiveland op 15 april 2005 niet had mogen verzwijgen dat Stad & Zeeland hem de mogelijkheid had geboden aansluitend bij haar aan het werk te gaan. Dit verzwegen feit is immers van belang voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, tot welke hoogte, door Rabobank Schouwen-Duiveland aan [de werknemer] een vergoeding zou worden aangeboden bij de beëindiging van het dienstverband. Vanwege dat belang rustte de mededelingsplicht ook op [de werknemer], indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat [de werknemer] het aanbod van Stad & Zeeland al vóór 15 april 2005 had verworpen. Daarmee waren de onderhandelingen tussen [de werknemer] en Stad & Zeeland immers nog niet geëindigd, zoals blijkt uit hetgeen hierboven sub 2.15 is overwogen. Verder acht het hof het zonder meer aannemelijk dat Rabobank Schouwen-Duiveland — ware zij bekend geweest met de mogelijkheid van [de werknemer] om een andere soortgelijke functie te verkrijgen — niet bereid zou zijn geweest om een vergoeding als was overeengekomen te betalen. Hierin ligt besloten dat Rabobank Schouwen-Duiveland bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en dat van nadeel aan de zijde van Rabobank Schouwen-Duiveland sprake is. In het licht van de oneerlijke houding van [de werknemer] tijdens de onderhandelingen met Rabobank Schouwen-Duiveland behoort de dwaling, mede gelet op de in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van [de werknemer] te komen. Aan het argument van [de werknemer], dat hij zonder de vergoeding nimmer de baan bij Stad & Zeeland zou hebben aanvaard, omdat deze een financiële achteruitgang betekent, gaat het hof voorbij. Niets had [de werknemer] immers belet om daaromtrent jegens Rabobank Schouwen-Duiveland openheid van zaken te verschaffen. Of Stad & Zeeland al dan niet onder de ‘Rabobank Groep’ valt, acht het hof evenmin relevant. De betreffende bepaling ziet immers op een situatie ná het einde van het dienstverband met Rabobank Schouwen-Duiveland, terwijl het hier gaat om tevoren bekende feiten. Het vorenstaande betekent dat het beroep van Rabobank Schouwen-Duiveland op dwaling slaagt.

Vervolgens dient het hof te beoordelen of de (primaire) vordering die Rabobank Schouwen-Duiveland aan haar beroep op dwaling heeft verbonden, toewijsbaar is. Deze vordering betreft een verklaring voor recht, inhoudende dat de betalingsverplichting die in de vaststellingsovereenkomst is neergelegd terecht op grond van dwaling (partieel) is vernietigd, resulterend in een resterende betalingsverplichting — kort gezegd — van € 86.446,= bruto. Hoewel Rabobank Schouwen-Duiveland de overeenkomst (partieel) vernietigt, leest het hof hierin toch een verzoek van Rabobank Schouwen-Duiveland om, in plaats van de overeenkomst te vernietigen, de gevolgen van die overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel dat Rabobank Schouwen-Duiveland bij instandhouding van de overeenkomst lijdt als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.

[de werknemer] meent dat er geen nadeel is omdat bij gebreke van overeenstemming over de beëindiging van het dienstverband de suppletieregeling van toepassing zou zijn geweest, die minimaal een gelijke vergoeding oplevert als tussen partijen is overeengekomen. Rabobank Schouwen-Duiveland wijst erop dat [de werknemer] expliciet heeft gekozen voor beëindiging van het dienstverband met Rabobank Schouwen-Duiveland en een beëindigingsvergoeding ineens en niet voor de optie van voortzetting van het dienstverband met Rabobank Schouwen-Duiveland gecombineerd met begeleiding naar ander werk, alsmede dat niet meer is te reconstrueren waartoe het begeleidingstraject zou hebben geleid.

Het hof is van oordeel dat bij de begroting van het nadeel dat Rabobank Schouwen-Duiveland bij instandhouding van de vaststellingsovereenkomst zou hebben geleden, behoort te worden uitgegaan van alle omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval dient daarbij, nu gesteld noch gebleken is dat een suppletieregeling onderdeel van het overleg tussen partijen heeft uitgemaakt, te worden uitgegaan van de uitdrukkelijke keuze van [de werknemer] voor een beëindiging van het dienstverband op korte termijn in combinatie met een beëindigingsvergoeding ineens, tegen de achtergrond van de voor [de werknemer] bestaande maar door hem ten onrechte verzwegen mogelijkheid om aansluitend bij Stad & Zeeland in dienst te treden. Nu de suppletieregeling, zoals Rabobank Schouwen-Duiveland onweersproken heeft gesteld, slechts toepassing vindt indien [de werknemer] zou hebben gekozen voor bestendiging van het dienstverband met Rabobank Schouwen-Duiveland voor de duur van een begeleidingstraject met een maximum van één jaar en [de werknemer] daarvoor niet heeft geopteerd, biedt de suppletieregeling voor de begroting van het nadeel geen juiste maatstaf. Ten overvloede overweegt het hof dat [de werknemer] bij de begroting van het bedrag dat met toepassing van de suppletieregeling zou zijn gemoeid is uitgegaan van een aantal veronderstellingen, zoals bijvoorbeeld de verplichting voor Rabobank Schouwen-Duiveland om gedurende het begeleidingstraject van één jaar het salaris aan hem door te betalen, terwijl hij verzuimt de voor hem bestaande mogelijkheid om aansluitend bij Stad & Zeeland in dienst te treden daarbij te betrekken, waardoor immers die verplichting voor Rabobank Schouwen-Duiveland aanzienlijk zou worden bekort.

Ter begroting van het nadeel van Rabobank Schouwen-Duiveland dient te worden bezien welke vergoeding Rabobank Schouwen-Duiveland bereid zou zijn geweest aan [de werknemer] te voldoen indien hij de voor hem bestaande mogelijkheid om aansluitend bij Stad & Zeeland in dienst te treden in het gesprek op 15 april 2005 had meegedeeld aan Rabobank Schouwen-Duiveland. Het hof acht het niet aannemelijk dat de Rabobank Schouwen-Duiveland in dat geval tot meer bereid zou zijn geweest dan betaling van 50% van het overeengekomen bedrag overeenkomstig de regeling die zij standaard hanteert voor het geval de ex-werknemer — na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, hetgeen iets wezenlijk anders is dan dwaling ten gevolge van verzwijging zoals in dit geval aan de orde is — bij een (dochter van een) Rabobank in dienst treedt. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering, strekkende tot afgifte van de verklaring voor recht, toewijsbaar is, met dien verstande dat niet langer sprake is van een ‘resterende’ betalingsverplichting omdat Rabobank Schouwen-Duiveland onweersproken het bedrag ad € 86.446,= aan [de werknemer] heeft betaald. De term ‘resterende’ is daarom uit de verklaring voor recht verwijderd.

Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking meer.

Rabobank Schouwen-Duiveland voert als grief aan dat de kantonrechter ten onrechte overwoog dat Rabobank Schouwen-Duiveland zich een slecht werkgever heeft getoond door pas twee jaar later het bedrag van € 86.446,- bruto te voldoen en dat de vordering ter zake de wettelijke rente toewijsbaar is, alsmede dat — nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld — de proceskosten worden gecompenseerd. In haar toelichting wijst Rabobank Schouwen-Duiveland erop dat [de werknemer] lange tijd heeft gedraald met toezending van een juiste stamrechtovereenkomst, een vereiste voor het zonder inhouding kunnen storten van een beëindigingsvergoeding, zodat de latere betaling voor zijn rekening moet komen en niet kan leiden tot het oordeel dat Rabobank Schouwen-Duiveland in verzuim is en tot toewijzing van de rentevordering van [de werknemer]. Ook wijst Rabobank Schouwen-Duiveland erop dat [de werknemer] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie diende te worden veroordeeld.

[de werknemer] betoogt dat Rabobank Schouwen-Duiveland het bedrag ad € 86.446,= simpelweg op 8 mei 2005 aan hem had kunnen betalen via de kwaliteitsrekening van de notaris en (iets later) ook op de eigen rekening van zijn stamrecht-B.V. Het enkele feit dat in de oorspronkelijke stamrechtovereenkomst een bedrag ad € 172.892,= is vermeld in plaats van € 86.446,=, doet daaraan niet af, nu Rabobank Schouwen-Duiveland er kennelijk geen moeite mee heeft een eenzijdig reeds getekende overeenkomst inhoudelijk te wijzigen (het hof leest: door de renteclausule eruit te verwijderen) alvorens zelf te tekenen. Voorts wijst [de werknemer] erop dat Rabobank Schouwen-Duiveland niet vóór februari 2007 heeft aangegeven daartoe nog een gewijzigde stamrechtovereenkomst te wensen en dat hij die overeenkomst op 19 maart 2007 heeft verstrekt.

Uit de stellingen van partijen in deze procedure en de tussen partijen gewisselde correspondentie maakt het hof op dat partijen op voorhand zijn overeengekomen dat Rabobank Schouwen-Duiveland de bedongen beëindigingsvergoeding ad € 172.892,= zonder inhouding van loonbelasting aan de nog op te richten stamrecht-B.V. van [de werknemer] betaalbaar zou stellen. Gesteld noch gebleken is dat [de werknemer] nadien aan Rabobank Schouwen-Duiveland heeft laten weten dat hij ter zake van de door Rabobank Schouwen-Duiveland aangeboden helft van de beëindigingsvergoeding opteerde voor een andere betalingswijze en evenmin dat hij ook in geval de vergoeding werd gehalveerd bleef opteren voor een stamrecht. Onweersproken heeft Rabobank Schouwen-Duiveland gesteld dat zij deze stamrechtovereenkomst niet eerder dan bij brief van 19 maart 2007 van [de werknemer] heeft ontvangen en vervolgens tot betaling van het bedrag is overgegaan. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de betaling sedertdien nog maanden in beslag heeft genomen, nu [de werknemer] bij conclusie na enquête, houdende vermindering van eis van12 juni 2007, sub 17, heeft erkend dat het bedrag ad € 86.446,= op of omstreeks 30 maart 2007 is gestort op de bankrekening van zijn stamrecht-B.V. Het vorenstaande brengt met zich dat Rabobank Schouwen-Duiveland, zolang [de werknemer] geen duidelijkheid verschafte over de wijze waarop hij de vergoeding wilde ontvangen, niet in verzuim is geraakt, dat de betaling vervolgens voldoende tijdig heeft plaatsgevonden, en dat de rentevordering van [de werknemer] derhalve niet toewijsbaar is.

Bij deze uitkomst past het [de werknemer] als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) en in het principaal en in het, door het hof als noodzakelijk geoordeelde, incidenteel appel. Nu Rabobank Schouwen-Duiveland geen (kopie van originele) stukken betreffende het tweede beslag in het geding heeft gebracht, blijven de kosten die daarmee gemoeid zijn buiten beschouwing bij de begroting van de proceskosten.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel falen en dat de grief in het incidenteel appel slaagt. Het vonnis van 29 januari 2007 zal worden bekrachtigd, nu het appel niet leidt tot een aanpassing van het dictum. Het vonnis van 25 september 2007 zal vanuit praktische overwegingen in zijn geheel worden vernietigd en het dictum zal opnieuw worden geformuleerd.