Rb. Den Haag, 25-06-2015, nr. AWB - 14 , 8254

Bij besluit van 13 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de door [eiseres 1] aangevraagde subsidie vastgesteld op € 2.514.344,-

Bij besluit van 8 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen, (gedeeltelijk) in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (de Adviescommissie), gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Vanwege de gedeeltelijke gegrondverklaring is het primaire besluit in zoverre herroepen dat de subsidie is vastgesteld op € 2.540.737,-.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2015.

Eiseressen en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Namens eiseressen zijn tevens [namen] verschenen.

Verweerder heeft aan [eiseres 1] op 21 december 2011 op grond van de Haagse Kaderverordening Subsidieverstrekking (HKS) en het Uitvoeringsvoorschrift Subsidies voor de sectoren onderwijs, cultuur, welzijn en Sport een subsidie van maximaal € 2.731.562,- verleend voor – kort gezegd – verslavingszorg. De dienstverlening van [eiseres 1] is door verweerder gerangschikt onder de activiteiten die een bijdrage dienen te leveren aan de taakstelling 2012 van met name de deelplannen opvang en preventie. Tegen voornoemd besluit tot subsidieverlening (hierna: het verleningsbesluit) zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Verweerder heeft de subsidie bij besluit van 13 december 2013 vastgesteld op€ 2.514.344,- omdat [eiseres 2] zich niet heeft gehouden aan hetgeen is bepaald in artikel 10, zevende lid, van de HKS. Gebleken is dat drie bestuurders van [eiseres 2] in 2012 een bezoldiging hebben genoten boven de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt)-norm van € 194.000,-, namelijk € 254.264,-, € 232.510,- en € 226.057,-. Deze overschrijding van de Wopt-norm is bij de subsidievaststelling in mindering gebracht op de subsidieverlening, conform het bepaalde in artikel 10, achtste lid, van de HKS.

2. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt. Gebleken is dat bij het bepalen van de topinkomens aan de hand van de jaarrekening van eiseressen de werkgeversbijdragen sociale lasten zijn meegenomen. Het bewaar is in zoverre gegrond verklaard. De subsidie dient te worden vastgesteld op € 2.540.737,-. Voorts stelt verweerder, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie, dat het geschil zich beperkt tot de vraag of op de juiste wijze bij de subsidievaststelling is vastgesteld dat eiseressen niet hebben voldaan aan een subsidieverplichting die niet meer kan worden betwist, te weten het bezoldigingsmaximum. In afwijking van het advies van de Adviescommissie stelt verweerder zich verder op het standpunt dat aan [eiseres 1] kan worden toegerekend dat bestuurders van [eiseres 2] de Wopt-norm hebben overschreden, omdat eiseressen zich in het zakelijk verkeer als een groep presenteren.

3. Eiseressen voeren in beroep aan dat [eiseres 1] als subsidieontvanger de Wopt-norm in acht moet nemen. Niet in geschil is dat [eiseres 1] dat heeft gedaan. Verweerder heeft de overschrijdingen door bestuurders van [eiseres 2] ten onrechte toegerekend aan [eiseres 1] . Van vereenzelviging van beide entiteiten is geen sprake. Subsidiair stellen eiseressen zich op het standpunt dat het toerekenen van de bezoldiging van de drie medewerkers van [eiseres 2] aan [eiseres 1] om drie redenen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In de eerste plaats omdat de drie medewerkers zich niet bezighouden met de gesubsidieerde activiteit. In de tweede plaats omdat [eiseres 1] ook andere financieringsbronnen heeft dan de onderhavige subsidie. En in de derde plaats omdat [eiseres 1] slechts voor een klein deel bijdraagt aan de geconsolideerde omzet van de [eiseres 2] groep. In het aanvullend beroepschrift voeren eiseressen voorts nog aan dat de formele rechtskracht van het verleningsbesluit zich niet verzet tegen een beoordeling of de verplichting van artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS wel rechtmatig is nu de verplichting om een zeker bezoldigingsmaximum aan te houden voortvloeit uit de HKS zelf en niet uit het verleningsbesluit. Tot slot stellen eiseressen zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 juni 2014 (ELCI:NL:RVS:2014:2348) op het standpunt dat artikel 10, zevende lid en achtste lid, van de HKS onrechtmatig is omdat doel daarvan is het voeren van inkomenspolitiek waardoor geen sprake is van een doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:38 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Evenmin is sprake van een niet-doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:39.

4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Regelgeving

Artikel 10, zevende lid, van de HKS, zoals dat luidde na 24 maart 2011, bepaalt dat de subsidieontvanger, waarop artikel 6 van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens van toepassing is, verplicht is om de inkomensgrens zoals bedoeld in het eerste lid van dat artikel als bezoldigingsmaximum in acht te nemen. Indien voor een sector een hoger bezoldigingsmaximum is afgesproken tussen de sector en de minister, dan geldt dit maximum.

Artikel 10, achtste lid, van de HKS, zoals dat luidde na 24 maart 2011, bepaalt dat indien de subsidieontvanger de in het vorige lid bedoelde verplichting niet nakomt, het in de verleningsbeschikking genoemde subsidiebedrag bij de subsidievaststelling kan worden verminderd. De vermindering is gelijk aan het bedrag van de overschrijding van de geldende inkomensgrens in het kalenderjaar waarop de verleningsbeschikking betrekking heeft.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wopt, zoals dat luidde tot 1 januari 2013, vermeldt de verantwoordelijke in het financieel verslagleggingsdocument het belastbare loon, de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn, de functie of functies en de duur van het dienstverband in dat jaar van eenieder van wie de som van het belastbare loon en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn van zijn functie of functies het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers te boven is gegaan. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing in geval van een dienstverband van een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband, en de som van het belastbaar loon en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn meer bedraagt dan het gemiddeld belastbaar jaarloon van Onze Ministers, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.

Per 1 juli 2014 is de Algemene Subsidieverordening Den Haag (de Subsidieverordening) in werking getreden. Artikel 28 van deze Subsidieverordening bepaalt dat de Haagse Kaderverordening Subsidieverstrekking Den Haag wordt ingetrokken.

Artikel 29, tweede lid van de Subsidieverordening bepaalt dat aanvragen om vaststelling van subsidie die op basis van de onder artikel 28 genoemde verordening is verleend, worden afgedaan op basis van voornoemde verordening. Ingevolge het derde lid wordt op bezwaarschriften gericht tegen een beschikking op een aanvraag krachtens de in artikel 28 genoemde verordening, beslist met toepassing van voornoemde verordening.

Ingevolge artikel 4:46, aanhef en onder b, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidie lager vaststellen indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Beoordeling

6. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of artikel 10, zevende lid, van de HKS als verplichting voor de aan [eiseres 1] verleende subsidie kan worden aangemerkt. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit het verleningsbesluit blijkt dat de aangevraagde subsidie is verleend op grond van, onder andere, de HKS. In het verleningsbesluit is verwezen naar de website waarop de HKS te vinden is. Onderdeel van de HKS is de in artikel 10, zevende lid, neergelegde verplichting en de in het achtste lid genoemde discretionaire bevoegdheid om een sanctie op te leggen indien niet aan deze verplichting wordt voldaan. Hiermee moet hetgeen is neergelegd in artikel 10, zevende, lid, van de HKS geacht worden onderdeel uit te maken van de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen. Het feit dat de verplichting niet expliciet is genoemd in het verleningsbesluit onder het kopje ‘subsidieverplichtingen’, doet hier niet aan af. Daarbij acht de rechtbank van belang dat artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS op 24 maart 2011 in werking is getreden en, zoals door verweerder is gesteld en niet is betwist, verweerder zijn beleid inzake de topinkomens voldoende kenbaar heeft gemaakt. Dit blijkt onder meer uit de door verweerder overgelegde brief van 6 april 2011 waarin is vermeld: Op dit moment bent u al verplicht eventuele topinkomens aan de gemeente Den Haag te melden. (…). Vanaf nu geldt een aanvullende voorwaarde. Deze houdt in dat u als subsidieontvanger de Wopt-norm (…) danwel een geldende, door de minister geaccordeerde, sectornorm in acht moet nemen. De gemeente toetst bij de subsidie-afrekening of de subsidieontvanger ook aan deze nieuwe subsidievoorwaarden heeft voldaan. De gemeente zal de subsidie korten als een instelling dit niet doet. De aanscherping van het beleid geldt voor alle uitgebrachte beschikkingen vanaf 11 maart 2011.” Gelet hierop had het [eiseres 1] duidelijk moeten zijn dat zij vanaf 11 maart 2011 verplicht was tot inachtneming van de op dat moment geldende Wopt-norm, te weten het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers over het jaar 2012.

Nu vast is komen te staan dat hetgeen is bepaald in artikel 10, zevende lid, van de HKS onderdeel uitmaakt van de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen, ziet de rechtbank zich voorts voor de vraag gesteld of de rechtmatigheid van deze verplichting nog ter discussie kan staan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van21 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9032, r.o. 2.2., 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4667 en 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9890) kan, indien tegen een besluit tot subsidieverlening met de daarin opgenomen subsidieverplichtingen geen rechtsmiddelen zijn aangewend en het verleningsbesluit rechtens onaantastbaar is geworden, tegen die verplichtingen op een later moment, bijvoorbeeld bij de subsidievaststelling, niet meer worden opgekomen en moeten deze als vaststaand worden aangenomen. Hoewel de verplichting van artikel 10, zevende lid, van de HKS niet in het verleningsbesluit zelf is opgenomen, is de rechtbank gelet op hetgeen in 6 is overwogen van oordeel dat deze verplichting desondanks bij de subsidieverlening aan [eiseres 1] is opgelegd en dat zij daarvan op de hoogte had moeten zijn. Aangezien sprake is van een verplichting die gedurende de gehele looptijd van de subsidie in acht moet worden genomen door de subsidieontvanger, ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat [eiseres 1] ten tijde van het verleningsbesluit, waarin overigens een rechtsmiddelenclausule was opgenomen, tegen deze verplichting was opgekomen. Dit is niet gebeurd, waardoor het verleningsbesluit en de daaraan verbonden verplichtingen in rechte vast zijn komen te staan. De omstandigheid dat de onderhavige verplichting voortvloeit uit de HKS, een algemeen verbindend voorschrift, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de rechtmatigheid van deze verplichting in een bezwaar- en beroepsprocedure tegen het verleningsbesluit in het geheel niet aan de orde had kunnen worden gesteld.

8. Gezien het bovenstaande komt de rechtbank in onderhavige procedure inzake de subsidievaststelling niet meer toe aan de vraag of de in artikel 10, zevende lid, van de HKS gestelde voorwaarde onverbindend is wegens strijdigheid met de artikelen 4:38, eerste lid, en 4:39 van de Awb. Hetgeen eiseressen in dit verband hebben aangevoerd, zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

Voorts ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of verweerder op de juiste wijze bij de subsidievaststelling heeft vastgesteld dat [eiseres 1] , althans eiseressen, niet hebben voldaan aan het in artikel 10, zevende lid, van de HKS bedoelde bezoldigingsmaximum. In dat verband overweegt de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat geen hoger afgesproken bezoldigingsmaximum van toepassing is zoals bedoeld in de laatste zin van artikel 10, zevende lid, van de HKS. Derhalve is het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers over het jaar 2012 van toepassing. Niet in geschil is dat het hierbij gaat om een bedrag van € 194.000,-. Voorts is niet in geschil dat drie medewerkers van [eiseres 2] een bezoldiging hebben genoten boven dit bedrag.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of verweerder terecht de overschrijding van de topinkomens door (medewerkers van) [eiseres 2] aan [eiseres 1] heeft toegerekend.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, door overschrijding van de Wopt- norm door medewerkers van [eiseres 2] toe te rekenen aan [eiseres 1] , artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS te ruim heeft geïnterpreteerd. In het zevende lid wordt de verplichting om het in artikel 6, eerste lid, van de Wopt genoemde bezoldigingsmaximum in acht te nemen immers opgelegd aan de subsidieontvanger. Deze subsidieontvanger is blijkens het achtste lid degene van wie het in de verleningsbeschikking genoemde subsidiebedrag bij de subsidievaststelling kan worden verminderd als gevolg van een overschrijding van het bezoldigingsmaximum. De rechtbank overweegt dat [eiseres 1] een afzonderlijke rechtspersoon is met een eigen directie, eigen personeel en bestuurders, die zelf subsidie heeft aangevraagd en aan wie de subsidie is verleend. Het is dus [eiseres 1] die is aan te merken als de subsidieontvanger in de zin van de HKS.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de verplichting ook geldt ten aanzien van eventueel aan de subsidieontvanger gelieerde rechtspersonen aan wie de subsidie mogelijkerwijs ook ten goede komt. Voor het standpunt van verweerder dat moet worden gekeken naar de mate van zeggenschap van [eiseres 2] in [eiseres 1] en de omstandigheid dat deze rechtspersonen zich daarom als groep kunnen en mogen presenteren in juridische zin, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten. De omstandigheid dat [eiseres 2] [X] 100% aandeelhouder is van [eiseres 1] en [eiseres 2] 100% aandeelhouder van [eiseres 2] [X] , is naar het oordeel van de rechtbank niet relevant voor het antwoord op de vraag wie als subsidieontvanger moet worden beschouwd en dus voor de vraag op wie de verplichting tot inachtneming van de Wopt-norm rust. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiseres 2] en [eiseres 1] een groep rechtspersonen (met een holdingstructuur) vormt die een geconsolideerde jaarrekening uitbrengt.

10. Samengevat is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte het overschrijdingsbedrag van € 104.471,- in mindering heeft gebracht op de door [eiseres 1] te ontvangen subsidie. Gezien het bovenstaande behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer en zal het beroep gegrond worden verklaard. De rechtbank ziet hierin tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en de subsidie vast te stellen overeenkomstig de subsidieverlening. Het primaire besluit wordt derhalve herroepen.

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank :

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, rechter, in aanwezigheid vanmr. W.J. Edens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015.

griffier rechter

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.