Hof 's-Hertogenbosch, 09-07-2020, nr. 19/00135

Artikel 6:2, aanhef en onderdeel b, Awb bepaalt dat het niet tijdig nemen van een besluit gelijk wordt gesteld met een besluit.

Artikel 6:12, tweede lid, onderdeel b, Awb bepaalt dat het beroep gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit ingesteld kan worden wanneer twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is. Artikel 6:12, vierde lid, Awb bepaalt dat het voornoemde beroep niet-ontvankelijk is indien het beroepschrift onredelijk laat is ingediend.

Artikel 6:20, eerste lid, Awb bepaalt dat het bestuursorgaan verplicht blijft om het besluit te nemen waartegen beroep is ingesteld wegens het niet tijdig nemen van dat besluit, tenzij belanghebbende als gevolg van de beslissing op het beroep daarbij geen belang meer heeft. Artikel 6:20, derde lid, Awb bepaalt dat het beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.

Belanghebbende heeft, drie weken nadat zij de inspecteur heeft medegedeeld in gebreke te zijn, beroep ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit op haar verzoek tot wijziging van de sectorindeling. De inspecteur heeft in de periode tussen het instellen van het beroep en de zitting het verzoek van belanghebbende deels afgewezen.

Het hof is van oordeel dat belanghebbende haar beroepschrift niet onredelijk laat heeft ingediend en ontvankelijk is in haar beroep. Aangezien de inspecteur ondertussen het besluit op het verzoek tot wijziging van de sectorindeling heeft genomen, ziet het beroep van belanghebbende op dit door de inspecteur genomen besluit. In het bijzonder geldt dat belanghebbende heeft gesteld niet in haar belang geschaad te worden door een inhoudelijke behandeling bij het hof.

Ten aanzien van het geschil

Artikel 97, tweede lid, Wfsv luidde op 29 juni 2018 als volgt:

“De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten.”

Met terugwerkende kracht tot en met 29 juni 2018, 17:00 uur is door de inwerkingtreding van de WAB de volgende zin aan artikel 97, tweede lid, Wfsv toegevoegd:

“De datum waarop de aansluiting op grond van een beschikking als bedoeld in de eerste zin, wijzigt, kan in afwijking van artikel 96, eerste en tweede lid, niet gelegen zijn voor de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht of de inspecteur ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is, tenzij sprake is van een herziening op grond van het vierde lid.”

Belanghebbende stelt primair dat de inwerkingtreding van de WAB met terugwerkende kracht in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EP EVRM). Subsidiair stelt zij dat er sprake was van niet-gepubliceerd begunstigend beleid, wat door gebrek aan een redelijke overgangsperiode of-regeling onterecht is ingetrokken. In beide gevallen wordt er volgens haar onvoldoende rekening gehouden met haar gerechtvaardigde belangen dat een wijziging van de sectorindeling met vijf jaar terugwerkende kracht mogelijk was. Voor belanghebbende houdt dit concreet in dat zij een bedrag van € 120.741 aan teveel betaalde premies niet terug zal ontvangen. De inspecteur stelt dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voldoende argumenten heeft aangedragen om in beide gevallen een inbreuk op artikel 1 EP EVRM te rechtvaardigen.

Artikel 1 EP EVRM luidt als volgt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Uit vaste jurisprudentie volgt dat het recht op eigendom door de overheid beperkt mag worden indien deze beperking een ‘legitimate aim’ dient, ‘lawful’ is en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het individu en het algemeen belang in acht neemt. De wetgever komt een ‘wide margin of appreciation’ toe bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘fair balance’.2.

Een beroep op schending van artikel 1 EP EVRM vanwege de schending van de gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat een wijziging van de sectorindeling met ingang van vijf jaar terugwerkende kracht kan plaatsvinden, komt neer op de vraag of bij de invoering van de WAB de genoemde ‘fair balance’ in acht is genomen.3.

Ten eerste is er geen sprake van een ‘fair balance’ wanneer er geen sprake is van proportionaliteit tussen de ingezette wetgeving en het doel dat daarmee wordt nagestreefd.4.Dit is het geval als de wetgeving elke redelijke grond ontbeert.5.Ten tweede is er geen sprake van een ‘fair balance’ wanneer belanghebbende geconfronteerd wordt met een ‘individual and excessive burden’.6.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid draagt meerdere redenen aan om de WAB gedeeltelijk met terugwerkende kracht vanaf de datum en het tijdstip van zijn brief en het daarbij behorende persbericht in werking te laten treden. In de Memorie van Toelichting van de WAB is daarover het volgende opgenomen:

“Zorgvuldigheid is dus gewenst bij de invoering van een nieuwe systematiek. Tegelijkertijd is het, in de aanloop daarnaar, noodzakelijk dat de uitvoeringspraktijk van de sectorindeling op korte termijn versimpeld wordt – de huidige uitvoeringsproblematiek trekt simpelweg een te zware wissel op de Belastingdienst. Als onderdeel van de introductie van WW-premiedifferentiatie naar de aard van het contract wordt daarom een aantal maatregelen genomen dat een aantal knelpunten in de uitvoeringspraktijk van de sectorindeling aanpakt. Doel van deze maatregelen is het shopgedrag van werkgevers te verminderen en zodoende de werklast van de Belastingdienst op dit terrein te verlagen. Op een ander terrein neemt de werklast immers toe, namelijk het controleren of de aard van het arbeidscontract zoals opgegeven in de loonaangifte overeenkomt met de werkelijkheid. Het gaat om de volgende maatregelen, die het voor de Belastingdienst mogelijk maken om de sectorindeling nog een beperkt aantal jaren uit te voeren:

1. Herindelingen op verzoek van de werkgever zullen alleen nog plaatsvinden met ingang van een datum in de toekomst. Terugwerkende kracht is daarbij niet langer mogelijk (artikel 97, eerste lid, Wfsv).

2. Gesplitste aansluitingen (artikel 97, derde lid, Wfsv) zijn voor nieuwe gevallen niet meer mogelijk (met uitzondering van uitzendbedrijven).

3. Concernaansluitingen en aansluiting van nevenbedrijven en neveninstellingen (artikel 5.4 Regeling Wfsv) zijn voor nieuwe gevallen niet meer mogelijk.

Deze wijzigingen hebben geen effect op de wijze waarop werkgevers op dit moment zijn ingedeeld, maar beperken wel de mogelijkheden voor werkgevers om een aanvraag in te dienen bij de Belastingdienst om (deels) in een andere sector te worden ingedeeld. Daarom heeft de regering het noodzakelijk gevonden om de mogelijkheid om aanvragen in te dienen direct na bekendmaking van deze maatregelen via een brief aan de Tweede en Eerste Kamer en een persbericht, te weten vrijdag 29 juni 2018, om 17.00 uur, af te sluiten. Zonder onmiddellijke afsluiting zullen veel werkgevers immers waarschijnlijk proberen om, zolang het nog kan, een gunstiger sectoraansluiting te verkrijgen. Daardoor kan de Belastingdienst te maken krijgen met een sterke toename van het aantal aanvragen voor herindelingen met terugwerkende kracht, gesplitste aansluitingen, concernaansluitingen, en aansluiting van nevenbedrijven en neveninstellingen, alsmede bijbehorende bezwaar- en beroepszaken. Dat een sterke toename van het aantal aanvragen aannemelijk is, blijkt uit het hierboven beschreven shopgedrag en de aantallen bezwaar- en beroepszaken die daarmee gepaard gaan, alsmede uit het structurele financiële voordeel dat werkgevers kunnen behalen. Gelet op mogelijke omvang van het aantal aanvragen en de beperkte beschikbare capaciteit, acht de regering de risico’s voor de uitvoering door de Belastingdienst niet aanvaardbaar. Daarom anticipeert de Belastingdienst sinds de bekendmaking van bovengenoemde maatregelen op de inwerkingtreding ervan.7.

De voornaamste reden betreft de verwachting dat veel werkgevers gebruik zouden willen maken van de mogelijkheid tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht, wat het risico meebrengt dat door de hoeveelheid aan verzoeken een te grote belasting op de capaciteit van de belastingdienst wordt gelegd. Van dit uitgangspunt kan niet worden gezegd dat zij elke redelijke grond ontbeert.

Belanghebbende heeft niet gesteld dat er sprake is van een ‘individual and excessive burden’. Evenmin is uit de processtukken gebleken dat hier sprake van zou zijn.

Het hof is op basis van het bovenstaande van oordeel dat er sprake is van een ‘fair balance’, waardoor de terugwerkende kracht van de inwerkingtreding van de WAB niet in strijd komt met artikel 1 EP EVRM. Gezien de processtukken, zoals de brief van [D] , wist of had belanghebbende kunnen weten dat de sectorindeling onjuist was en had zij tijdig een verzoek tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2013 kunnen indien. De nadelige gevolgen die zijn ontstaan door het wachten met het indienen van het verzoek tot wijziging van de sectorindeling dienen voor haar rekening en risico te komen.

Naar het oordeel van het hof kan het beroep van belanghebbende op het arrest Pressos Compania Naviera8.haar niet baten. De wetgeving die in die zaak met terugwerkende kracht in werking trad, had als doel de Belgische Staat te beschermen tegen hoge claims. Daarnaast zag de terugwerkende kracht op een periode van dertig jaar en vielen ook lopende aansprakelijkheidszaken tegen België onder deze wetgeving. In deze situatie heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beslist dat sprake is van wetgeving die iedere redelijke grond ontbeert. Deze situatie is niet vergelijkbaar met die van belanghebbende, waarin de terugwerkende kracht van de wetgeving beperkt is tot en met het verschijnen van het persbericht en de verzoeken die daarvoor zijn ingediend onder de oude wetgeving en beleid afgehandeld werden.

Aangezien het hof van oordeel is dat de terugwerkende kracht van de inwerkingtreding van de WAB gerechtvaardigd is, hoeft het hof het tweede standpunt van belanghebbende niet meer te behandelen.

Tussenconclusie

Op basis van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, omdat belanghebbende beroep heeft moeten instellen wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op haar verzoek tot wijziging van de sectorindeling.9.

De kosten bedragen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.050, bestaande uit 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en wegingsfactor 1. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om over te gaan tot het vergoeden van de werkelijke proceskosten of het verhogen van de wegingsfactor wegens de zwaarte en de complexiteit van deze zaak.