Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-03-2015, nr. 200.150.710

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 22 maart 2013 en 18 maart 2014, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 12 juni 2014;

- een brief van de GI van 15 juli 2014, ingekomen op 22 juli 2014;

- een journaalbericht van de bijzonder curator van 8 december 2014 met als bijlage een brief

van de bijzonder curator van die datum, ingekomen op 9 december 2014.

De minderjarige [kind 1] heeft op het formulier bij kinderverhoor van het hof, ingekomen op 13 november 2014, zijn mening met betrekking tot het verzoek kenbaar gemaakt.

De mondelinge behandeling heeft op 16 december 2014 plaatsgevonden. De bijzonder curator is in persoon verschenen. De moeder is – hoewel behoorlijk opgeroepen – niet verschenen. De vader is in persoon verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is […] verschenen. Namens de GI is verschenen […], gezinsvoogd.

De ouders hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is op[geboortedatum] 2000 geboren [kind 1]. Daarnaast zijn uit de relatie van de ouders geboren [kind 2] en [kind 3]. De vader heeft [kind 2] erkend. De moeder oefent alleen het gezag uit over [kind 1].

In een brief aan de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen (hierna: de kinderrechter), ingekomen bij de rechtbank op 27 februari 2013, heeft [kind 1] onder meer aangegeven dat hij bij de vader wil wonen in plaats van bij de moeder.

De kinderrechter heeft [kind 1] uitgenodigd voor een gesprek op 11 maart 2013. De moeder heeft aangegeven dat [kind 1] niet zal verschijnen en dat zij [kind 1] niet in kennis heeft gesteld van de uitnodiging van de rechtbank. [kind 1] is op 11 maart 2013 niet verschenen.

Bij (tussen)beschikking van 22 maart 2013 heeft de kinderrechter mr. R. Mulder benoemd tot bijzonder curator en haar verzocht verslag uit te brengen van de gesprekken met [kind 1] en de vader en de moeder, voorts de bijzonder curator verzocht te berichten over de wenselijkheid van een mondelinge behandeling en ten slotte de bijzonder curator in de gelegenheid gesteld desgewenst een verzoek in te dienen.

De bijzonder curator heeft in haar verslag tevens houdende verzoek tot gezamenlijk gezag en verzoek wijziging hoofdverblijfplaats, ingekomen bij de rechtbank op 23 mei 2013, verzocht om - gelet op de wens van [kind 1] om bij de vader te wonen, de weigering van de moeder toestemming te verlenen [kind 1] bij de vader te laten wonen en/of in te stemmen met een verzoek tot gezamenlijk gezag en de huidige financiële problemen van de vader waardoor hij stelt geen verzoek tot het gezamenlijk gezag te kunnen indienen - de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten, alsmede verzocht om vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vader.

Op mondeling verzoek van de raad ter zitting van 9 juli 2013 heeft de kinderrechter [kind 1] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van drie maanden en machtiging verleend [kind 1] uit huis te plaatsen voor vier weken bij de niet-gezaghebbende vader.

Bij beschikking van 23 juli 2013 heeft de kinderrechter de beschikking van 9 juli 2013 bekrachtigd, [kind 1] onder toezicht gesteld tot 9 juli 2014 en de machtiging [kind 1] uit huis te plaatsen bij de niet-gezaghebbende vader verlengd tot 9 oktober 2013.

Bij beschikking van 1 oktober 2013 heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing bij de niet-gezaghebbende ouder verlengd tot 9 juli 2014.

[kind 1] woont sedert medio juli 2013 bij de vader.

Bij de bestreden beschikking van 18 maart 2014 heeft de kinderrechter de bijzonder curator in het onder 3.5 weergegeven verzoek niet-ontvankelijk verklaard, dan wel het verzoek afgewezen.

De bijzonder curator heeft hoger beroep ingesteld en heeft één grief gericht tegen de bestreden beschikking. De bijzonder curator verzoekt het hof, onder wijziging van haar verzoek, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

de bestreden beschikking te vernietigen;

primair de vader alleen met het gezag over [kind 1] te belasten, en subsidiair de vader en de moeder gezamenlijk met het gezag over [kind 1] te belasten, alsmede de hoofdverblijfplaats van [kind 1] te bepalen bij de vader;

een en ander voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad,

kosten rechtens.

De bijzonder curator handhaaft in hoger beroep haar standpunt dat het, met analoge toepassing van artikel 1:251a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), mogelijk dient te zijn dat [kind 1] - ook in de onderhavige situatie waarin zijn ouders noch tijdens hun samenwoning, noch na hun uiteengaan het gezamenlijk gezag hebben verkregen - de in dit artikel geregelde informele rechtsgang kan gebruiken om te verzoeken de vader alleen met het gezag te belasten, dan wel de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten en zijn hoofdverblijfplaats bij de vader te bepalen. De bijzonder curator verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2008 (ECLI:NL:PHR:2008:BC2241), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een minderjarige in het kader van de echtscheidingsprocedure de mogelijkheid dient te hebben zelfstandig en op informele wijze aan de rechter blijk te geven van zijn mening betreffende het voortduren van het gezamenlijk gezag na echtscheiding en dat hij, anders dan in dit artikel is voorzien, van deze mogelijkheid ook nog gebruik kan maken ná beëindiging van de echtscheidingsprocedure. Weliswaar is, aldus nog steeds de bijzonder curator, in de onderhavige situatie geen sprake van een echtscheidingsprocedure, maar wel is sprake van beëindiging van de relatie tussen de ouders.

De bijzonder curator brengt voorts nog het volgende naar voren. De moeder heeft bij de geboorte van [kind 1] van rechtswege het gezag over hem gekregen. De ouders hebben geen gezamenlijk verzoek ingediend tot aantekening in het (gezags)register, omdat zij in de (achteraf foutieve) veronderstelling verkeerden dat zij met de erkenning van [kind 1] door de vader het gezamenlijk gezag hadden gekregen. Zij hebben dan ook niet bewust afgeweken van het uitgangspunt van de wetgever zoals dat voortvloeit uit de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, dat ouders in beginsel het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun minderjarig kind dienen te hebben. Volgens de bijzonder curator is hier sprake van discriminatie van minderjarige kinderen uit een, naar het hof begrijpt, niet-huwelijkse of andere niet-formele relatie ten opzichte van kinderen die zijn geboren uit een huwelijkse of andere formele relatie (artikel 8 juncto 14 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)). Een minderjarige die is geboren uit een niet-huwelijkse of een andere niet-formele relatie zou dan niet de mogelijkheid hebben van een eigen rechtsingang met betrekking tot wijziging van het over hem uitgeoefende gezag, terwijl deze rechtsingang wel direct voor de minderjarige van belang kan zijn. Dit klemt te meer, nu er bij de beëindiging van een niet-huwelijkse of andere niet-formele relatie geen moment is waarop kan worden getoetst of de bestaande gezagsuitoefening in het belang van het minderjarige is, aldus de bijzonder curator. In de onderhavige situatie is ook niet een (eerdere) rechterlijke beslissing tot verkrijging van het gezamenlijk, dan wel het eenhoofdig gezag gegeven, zodat geen sprake is van een wijziging van een eerdere rechterlijke beslissing.

De bijzonder curator beroept zich voorts op artikel 3 en artikel 12 van het Internationaal Verdrag voor de rechten van het Kind (IVRK). Uit deze bepalingen vloeit volgens haar voort dat ook een minderjarige uit een niet-huwelijkse of andere niet-formele relatie de (analoge) mogelijkheid van een eigen rechtsingang met betrekking tot wijziging van het over hem uitgeoefende gezag dient te hebben, indien de bestaande gezagsuitoefening niet (meer) in het belang van het kind is.

De vader en de GI scharen zich achter het verzoek van de bijzonder curator. De raad heeft aangevoerd dat het in het belang van [kind 1] is dat de vader alleen met het gezag wordt belast. [kind 1] woont inmiddels bij de vader, heeft geen contact met de moeder en wil dit contact ook niet meer. In de onderhavige situatie is het, aldus de raad, nu de vader hierin geen stappen neemt, in het belang van [kind 1] dat hij zelf de mogelijkheid heeft, door tussenkomst van de bijzonder curator, de rechter te verzoeken het eenhoofdig gezag van de moeder te wijzigen.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:251 a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt. Voorts bepaalt het vierde lid van dit artikel dat de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van het eerste lid.

Op grond van artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag, dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Op grond van lid 5 van dit artikel kan een verzoek om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten ook door de moeder worden gedaan. Een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 1:251 a lid 4 BW ontbreekt in dit artikel.

Niet in geschil is dat de wet uitsluitend in het geval van artikel 1:251a lid 4 BW voorziet in een eigen rechtsgang voor een minderjarige met betrekking tot wijziging van het over hem uitgeoefende gezag. Deze mogelijkheid bestaat voor de minderjarige ingevolge dit artikel alleen na ontbinding van het huwelijk van de ouders van de minderjarige.

De bijzonder curator heeft verder erkend dat voornoemd arrest van de Hoge Raad van 4 april 2008 wel een verruiming oplevert voor toepassing van dit artikel naar de situatie na de beëindiging van de echtscheidingsprocedure, maar op zich zelf geen verruiming geeft naar andere procedures dan bedoeld in artikel 1:251a BW. De Hoge Raad heeft in dit arrest immers overwogen dat het de wetgever bij de invoering van artikel 1:251a BW in het bijzonder voor ogen heeft gestaan dat de minderjarige in het kader van de echtscheidingsprocedure de mogelijkheid dient te hebben zelfstandig en op informele wijze aan de rechter blijk te geven van zijn mening met betrekking tot het voortduren van het gezamenlijk gezag na echtscheiding, maar dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat deze informele rechtsingang nog zou kunnen worden gebruikt na de beëindiging van de echtscheidingsprocedure, nu het voor de betrokken minderjarige juist van groot belang kan zijn dat hij aan de hand van de ervaringen na het uiteengaan van zijn ouders kan beoordelen of het naar zijn mening noodzakelijk is dat alsnog een beslissing omtrent het gezag wordt genomen, en die mening aan de rechter kenbaar kan maken met het oog op een ambtshalve te nemen beslissing. Op deze wijze kan, aldus de Hoge Raad, voorts worden voorkomen dat het gezag na echtscheiding zonder rechterlijke beoordeling en beslissing voortduurt, hoewel zich een uitzonderingsgeval voordoet waarin moet worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast (vgl. onder meer HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107).

Het hof ziet, evenals de rechtbank, gelet op de tekst en de systematiek van de wet, geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 1:251a lid 4 BW naar de situatie als bedoeld in artikel 1:253c BW, in die zin dat de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan nemen die ertoe leidt dat de tot het gezag bevoegde vader van een kind dat uit een niet-huwelijkse relatie is geboren, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, voortaan het ouderlijk gezag tezamen met de moeder zal uitoefenen, dan wel dat deze vader voortaan, in plaats van de moeder, alleen met het gezag over het kind wordt belast, hoewel de vader een dergelijk verzoek om hem moverende redenen achterwege heeft gelaten. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Uit de Memorie van Toelichting op artikel 1:251a lid 4 BW (destijds opgenomen als artikel 1:251a BW bij de wet van 30 oktober 1997 tot Wijziging van onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij) volgt dat, mede naar aanleiding van het advies van de Nederlandse Gezinsraad, is voorgesteld om de regel dat na scheiding steeds een beslissing nodig is over het gezag over de kinderen, ook als de ouders het gezag gezamenlijk willen blijven uitoefenen, te wijzigen in die zin dat in principe de ouders het gezamenlijk gezag dat zij hebben, houden en dat, indien de ouders dit niet willen een gezagsvoorziening moet worden verzocht. Hiermee wordt, aldus de Memorie van Toelichting, de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden. De Minister stelt dan ook voor een nieuw artikel 1:251a BW in de wet op te nemen, opdat in deze zaken het kind zelf de mogelijkheid heeft de rechter te benaderen, omdat hij of zij het met het voornemen van de ouders het gezamenlijk gezag te laten doorlopen niet eens is (zie de toelichting op de Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 23714, nr. 7).

In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot Wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag (vergaderjaar 2003-2004, 29353, nr. 3) staat vermeld dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:253c BW (voorheen artikel 1:253o BW) volgt dat het verzoek om weer of alsnog met het gezamenlijk gezag te worden belast onder de oude situatie van beide ouders afkomstig moest zijn. De Memorie van Toelichting vermeldt verder dat het wenselijk is dat het verzoek tot gezamenlijk gezag ook door één ouder kan worden gedaan. Anders dan in de toelichting op artikel 1:251a BW, wordt in de toelichting op artikel 1:253c BW (voorheen artikel 1:253o BW) geen melding gemaakt van de mogelijkheid dat een dergelijk verzoek ook door een minderjarige kan worden gedaan of kan worden geëntameerd.

Het hof leidt uit de hiervoor weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting af dat daaruit niet blijkt van de bedoeling van de wetgever om de in artikel 1:251a lid 4 BW aan de minderjarige gegeven mogelijkheid om, ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, aan de rechter te doen blijken het op prijs te stellen dat het gezamenlijk gezag van de ouders voortaan door één van hen wordt uitgeoefend, waarna de rechter ambtshalve beslist, ook te geven aan de minderjarige in de situatie als bedoeld in artikel 1:253c lid 1 BW, waarin sprake is van eenhoofdig gezag van de moeder en de vader nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend en de minderjarige ervan blijk wenst te geven het op prijs te stellen dat het gezag over hem voortaan wordt uitgeoefend door beide ouders gezamenlijk of door de vader alleen, terwijl de vader een verzoek als bedoeld in artikel 1:253c lid 1 BW - om hem moverende redenen - achterwege heeft gelaten.

Het hof acht het in dit verband van belang dat in het geval van 1:251a lid 1 BW reeds (van rechtswege) gezamenlijk gezag bestaat. Het gaat in deze situatie om een verzoek om dit gezamenlijke gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag, dus om een van de met het gezag belaste ouders het gezag te ontnemen. In het onderhavige geval verzoekt de bijzonder curator namens de minderjarige het omgekeerde. De ouders van [kind 1] zijn nooit getrouwd geweest en hebben nimmer stappen genomen om te komen tot het gezamenlijk gezag, zodat de moeder van rechtswege alleen met het gezag is belast, terwijl de bijzonder curator wenst te komen tot gezamenlijk gezag van de ouders dan wel het eenhoofdig gezag van de vader. Naar het oordeel van het hof gaat het de rechtsprekende taak van de rechter te buiten om ook in de situatie waarin nooit gezamenlijk gezag heeft bestaan, een eigen rechtsgang voor de minderjarige aan te nemen, die ertoe zou kunnen leiden dat de vader, die nimmer het gezag over hem heeft uitgeoefend, hiermee (mede) wordt belast zonder dat hij daarom zelf heeft verzocht.

Het hof gaat ook om die reden ervan uit dat de wetgever ervoor heeft gekozen de mogelijkheid tot het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 1:253c lid 1 BW uitsluitend open te stellen voor de vader zelf.

Het hof volgt niet het standpunt van de bijzonder curator, dat in het onderhavige geval sprake zou zijn van discriminatie van kinderen uit een niet-huwelijkse of andere niet-formele relatie ten opzichte van kinderen uit een huwelijkse of andere formele relatie, indien een minderjarige als [kind 1] niet de mogelijkheid zou hebben vergelijkbaar met die als bedoeld in artikel 1:251a lid 4 BW. De situatie waarin een kind over wie reeds gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend, de rechter in het kader van de echtscheiding van de ouders kan doen blijken prijs te stellen op een ambtshalve beslissing over toekenning van het gezag aan één van de ouders, verschilt wezenlijk van de situatie waarin over het kind nooit gezamenlijk gezag is uitgeoefend en hij een ambtshalve beslissing van de rechter wenst over toekenning van het gezag aan beide ouders gezamenlijk of uitsluitend aan de niet met het gezag belaste ouder. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van discriminatie van kinderen uit een niet-huwelijkse of andere niet-formele relatie ten opzichte van kinderen uit een huwelijkse of andere formele relatie: het onderscheidende element is hier niet het huwelijk of de formele relatie, maar het ontbreken van gezamenlijk gezag.

Hiermee is het beroep van de bijzonder curator op de in dit verband door haar aangevoerde artikelen uit het EVRM voldoende besproken.

Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Evenals de rechtbank, rekent het hof het tot de ouderlijke verantwoordelijkheid van de vader en ligt het dus op zijn weg om in een geval als het onderhavige, indien hij dit in het belang van de minderjarige wenselijk acht, om op de voet van artikel 1:253c lid 1 BW om wijziging van de gezag te verzoeken. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het in het algemeen onwenselijk is dat de verantwoordelijkheid over een dergelijke wijziging bij [kind 1] wordt gelegd. De GI heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat zij de vader heeft aangeboden om een financiële bijdrage te leveren in de kosten van de procedure, maar dat de vader (en de grootvader) de zorg heeft uitgesproken dat, zelfs indien een eventueel verzoek van de vader als bedoeld in van artikel 1:253c lid 1 BW in eerste aanleg zou worden toegewezen, hij toch vreest met de volledige kosten van een eventueel hoger beroep te worden belast. Naar hiervoor is overwogen heeft de vader de rechtsgang als bedoeld in artikel van artikel 1:253c lid 1 BW en behoort ook tot zijn verantwoordelijkheid en ligt het derhalve op zijn weg om, indien hij dit in het belang van [kind 1] acht, zelf om wijziging van het gezag te verzoeken, hetgeen door de toegezegde financiële bijdrage van de stichting in de proceskosten voor hem ook daadwerkelijk mogelijk wordt gemaakt. Het enkele feit dat mogelijk de moeder hoger beroep zal instellen, doet aan het voorgaande niet af.

Voor zover de bijzonder curator nog heeft aangevoerd dat, hoewel het in beginsel op de weg van de vader zelf ligt om in voorkomende gevallen wijziging van het gezag te verzoeken, zich toch een situatie kan voordoen dat de vader - om welke reden dan ook – geen hiertoe strekkend verzoek doet of wenst te doen, terwijl gezagswijziging wel in het belang van de minderjarige is, is het hof van oordeel dat de wet in deze door de bijzonder curator geschetste situatie voldoende mogelijkheden biedt om in het belang van het kind de gewenste maatregelen te nemen. Het hof wijst hierbij op de mogelijkheid voor de raad om op verzoek of ambtshalve maatregelen te initiëren die ertoe kunnen leiden dat het gezag in het belang van de minderjarige wordt gewijzigd of, nu sprake is van een ondertoezichtstelling van de minderjarige, voor de GI de mogelijkheid om - in de tussentijd - de met het gezag belaste moeder aanwijzingen te verstrekken over de uitoefening van het gezag.

Tot slot is het hof met de rechtbank van oordeel dat in het geval als het onderhavige ook uit de bepalingen van artikel 3 en artikel 12 IVRK geen rechtstreeks recht van de minderjarige op toegang tot de rechter valt af te leiden.

Op grond van het voorgaande dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 18 maart 2014.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, K.J. Haarhuis en M.S. van Gaalen, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, en is op 10 maart 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.