Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-06-2020, nr. 200.272.592

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 december 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 21 januari 2020 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep en tevens houdende memorie van eiswijziging met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,

- de spreekaantekeningen van beide advocaten ten behoeve van de mondelinge behandeling.

Ter zitting is akte verleend van de aanvullende producties L tot en met X die bij brief van 4 mei 2020 door mr. Mous namens SRN zijn ingebracht, en van de aanvullende producties U en V die bij brief van 12 mei 2020 door mr. Van Helmond namens VGZ zijn ingebracht.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

SRN exploiteert sinds 1 april 2014 een instelling voor medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) en beschikt over een toelating op basis van de Wet Toelating Zorginstellingen. Zij heeft in totaal negen vestigingen in de provincie Zeeland. SRN behandelt patiënten die kampen met lichamelijke en psychische problemen, die beperkingen opleveren voor deelname aan het maatschappelijke leven. Onder deze patiënten vallen onder meer verzekerden van VGZ (circa 15% van de patiëntenpopulatie van SRN). SRN heeft voor het jaar 2019 geen contract met VGZ kunnen afsluiten en biedt aan de verzekerden van VGZ aldus niet-gecontracteerde zorg. Met diverse andere zorgverzekeraars heeft SRN wel een contract.

VGZ is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw).

Sinds 1 januari 2018 hanteert VGZ in haar polisvoorwaarden voor de basisverzekering een zogenaamd machtigingsvereiste in geval van MSR. Deze eis houdt in dat verzekerden die zich onder behandeling willen laten stellen van een niet-gecontracteerde revalidatie-instelling voorafgaand aan hun behandeling toestemming moeten vragen aan de zorgverzekeraar om de behandeling vergoed te krijgen. De Polisvoorwaarden VGZ 2018 vermelden daarover onder meer het volgende:

‘(…)

1.9.

Verwijzing, voorschrift of toestemming

Voor sommige vormen van zorg hebt u een verwijzing, voorschrift en/of voorafgaande schriftelijke toestemming nodig, waaruit blijkt dat u bent aangewezen op de zorg. Dit geven wij aan in het betreffende zorgartikel. Een verwijzing, voorschrift en/of toestemming vooraf is niet nodig voor acute zorg, dat wil zeggen die redelijkerwijs niet kan worden uitgesteld.

Verwijzing of voorschrift

Staat in het zorgartikel dat u een verwijzing of voorschrift nodig hebt? Dan kunt u die vragen aan de zorgaanbieder die we in het artikel noemen. Vaak is dat de huisarts.

Toestemming

U hebt in een aantal gevallen onze toestemming nodig voordat de zorg wordt geleverd. Deze toestemming noemen we ook wel een machtiging. Als u vooraf geen toestemming hebt gekregen, dan hebt u geen recht op (vergoeding van de kosten van) de zorg.

Gaat u naar een zorgaanbieder waarmee wij voor de betreffende zorg een overeenkomst hebben gesloten? Dan hoeft u niet zelf toestemming bij ons aan te vragen. (…)

Gaat u naar een zorgaanbieder waarmee wij voor de betreffende zorg geen overeenkomst hebben gesloten? Dan moet u zelf bij ons toestemming aanvragen.

(…)

Artikel 15. Revalidatie

15.1.

Revalidatie

(…)

Toestemming

U hebt vooraf onze toestemming nodig. De toestemmingsprocedure vindt u in artikel 1.9 van deze voorwaarden.

(…)’

Verder heeft VGZ besloten dat met ingang van 1 januari 2018 niet-gecontracteerde zorgaanbieders bij iedere vervolg ‘DBC op weg naar Transparantie’ (DOT) opnieuw een machtiging moeten aanvragen, ook als sprake is van een (geplande) voortzetting van de oorspronkelijke behandeling waarvoor al toestemming is verleend.

Behoudens enkele opstartproblemen kort na de invoering van het machtigingsvereiste, heeft de nieuwe handelwijze van VGZ aanvankelijk niet tot noemenswaardige problemen geleid.

De polisvoorwaarden van VGZ zijn voor het jaar 2019 ten aanzien van het machtigingsvereiste ongewijzigd gebleven ten opzichte van 2018.

Bij e-mailbericht van 25 februari 2019 (productie 7 VGZ ten behoeve van het kort geding in eerste aanleg) heeft de heer [A] (hierna: [A] ) namens VGZ aan SRN bericht dat met ingang van 15 maart 2019 de werkafspraak waarbij VGZ de aanvragen vooraf niet inhoudelijk beoordeelde maar achteraf door middel van materiële controle, zal worden beëindigd. Aanleiding daarvoor was de start van een analyse door de afdeling materiële controle naar revalidatie-instellingen in het algemeen en een controle van [A] zelf naar declaraties van specifiek SRN.

Vanaf 15 maart 2019 zijn de machtigingsaanvragen voor MSR van SRN allemaal afgekeurd. De aanvragen worden beoordeeld door twee medisch adviseurs van VGZ en vanaf 15 maart 2019 (ook) door een nieuwe medisch adviseur, de heer drs. [B] (hierna: [B] ).Verzekerden van VGZ krijgen bij een afkeuring de voor hen geïndiceerde zorg niet vergoed en met de behandelingen kan daarom niet worden gestart.

Naar aanleiding van de afwijzingen van de machtigingsaanvragen heeft SRN mevrouw drs. [C] (hierna: [C] ), revalidatiearts Bravis ziekenhuis tevens indicerend revalidatiearts /medisch adviseur bij SRN, en de heer prof. dr. [D] (hierna: [D] ), revalidatiearts en emeritus hoogleraar revalidatiegeneeskundige, de naar VGZ gestuurde aanvragen laten beoordelen. [C] heeft bij e-mailbericht van 22 juni 2019 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) aan de heer [E] , directeur van SRN, het volgende bericht:

‘In de bijlage tref je mijn beoordelingen van de dossiers tav wel of geen indicatie MSR. In alle gevallen is er sprake van complex samenhangende problematiek met evidente problemen op meerdere (ICF) domeinen. De genoemde problematiek wordt veroorzaakt door verworven aandoeningen van of zich uitend in het houdings- en bewegingsapparaat/bewegingsvermogen.

De dossiers zijn zeer volledig en geven duidelijk aan waarom eenzijdige of monodisciplinaire behandeling niet doelmatig zal zijn.’

Bij e-mailbericht van 25 juni 2019 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft [D] het volgende aan [E] bericht:

‘(…)

Mijns inziens voldoen de aanvragen aan de eisen die gesteld worden aan MSR. De aanvragen bevatten anamnese en onderzoek, een revalidatiediagnose volgens de SAMPC systematiek, algemene behandeldoelen, behandelplan met deeldoelen per discipline en een medische motivatie voor MSR. In alle gevallen wordt aannemelijk gemaakt dat stepped care heeft plaatsgevonden. Ik zie niet in welke argumenten een beoordelaar kan aandragen om deze aanvragen af te wijzen.’

De advocaat van SRN heeft VGZ namens SRN bij brief van 27 juni 2019 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) aangeschreven en gesommeerd tot herbeoordeling van de reeds afgekeurde machtigingsaanvragen van tien patiënten van SRN over te gaan. Bij brieven van 3 juli 2019 en 12 juli 2019 (producties 14 en 15 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) SRN in dat verband aanvullende sommaties aan VGZ verstuurd, waarbij werd aangegeven dat zich inmiddels een elfde patiënt had gemeld. In reactie daarop heeft VGZ bij brief aan SRN van 16 juli 2019 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) gereageerd. In deze brief staat voor zover thans van belang het volgende vermeld:

‘(…)

VGZ doet geen integrale herbeoordeling van de indicatiestelling en gaat niet (stelselmatig) op de stoel van de revalidatiearts zitten. VGZ toetst aan de hand van zorginhoudelijke criteria of de verzekerde naar aard, maar ook naar omvang, is aangewezen op vergoeding van de beoogde (MSR-)zorg.

De door SRN aangeleverde verklaringen van drs. [C] , prof. dr. [D] (…) doen aan het voorgaande niets af. Te meer nu de verklaringen alleen gericht zijn op de juistheid van de indicatiestelling en de afwijzingen van VGZ niet alleen verband houden met de indicatie, maar ook met het toetsen van de behandeling naar aard en omvang aan de hand van de stand van wetenschap en praktijk.

(…)’

Na verdere correspondentie tussen partijen (waaronder een brief van 9 september 2019 waarin de advocaat van SRN aan VGZ liet weten dat inmiddels nog 9 patiënten zich gemeld hadden met soortgelijke problematiek als beschreven in eerdere brieven, productie 19 bij inleidende dagvaarding) heeft op 23 september 2019 een overleg plaatsgevonden tussen de revalidatiearts van SRN en de medisch adviseur van VGZ over de tot dan toe afgewezen machtigingsaanvragen, in totaal op dat moment twintig.

Bij e-mailbericht van 26 september 2019 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) is namens VGZ aan SRN bericht dat in drie van de negen op 23 september 2019 besproken dossiers alsnog een machtiging zal worden verstrekt.

De overige elf dossiers zijn op 2 oktober 2019 door [B] opnieuw beoordeeld. Drie van de machtigingsaanvragen zijn op basis daarvan alsnog goedgekeurd en een vierde (die eerder al was goedgekeurd) zou nader worden onderzocht. De overige afwijzingen zijn gehandhaafd.

Nadien heeft SRN ook het tweede tiental dossiers door [C] en [D] laten beoordelen. Opnieuw kwamen zij tot de conclusie dat in alle gevallen sprake was van een correcte indicatiestelling voor MSR.

SRN heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I VGZ zal gebieden om toekomstige machtigingsaanvragen van (patiënten van) SNR goed te keuren, tenzij VGZ binnen tien kalenderdagen na ontvangst van een machtigingsaanvraag (eventueel na aanvullende vragen aan de revalidatiearts te hebben gesteld) in een individueel geval kan aantonen en onderbouwen dat de revalidatiearts bij de indicatiestelling evident in strijd heeft gehandeld met beroepsnormen of tenzij sprake is van een andere reden om de machtigingsaanvraag ondanks de indicatie van de revalidatiearts af te keuren;

II VGZ zal gebieden om alle reeds door SRN aangevraagde machtigingen in de periode van 1 maart 2019 tot de datum van het vonnis, binnen vijf kalenderdagen na de datum waarop het vonnis wordt gewezen, opnieuw te beoordelen waarbij geldt dat VGZ de machtigingsaanvragen niet mag afwijzen anders dan met inachtneming van hetgeen onder I is opgenomen;

III VGZ zal verbieden om na verloop van de 120-dagentermijn van een DOT een nieuwe machtiging te verlangen van (patiënten van) SRN als voorwaarde om de behandeling voort te zetten en VGZ zal gebieden om alle declaraties voor vervolg-DBC’s als beschreven in productie 25 bij inleidende dagvaarding aan SRN betaalbaar te stellen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis;

IV VGZ zal verbieden om in het kader van het machtigingsbeleid meer of andere informatie op te vragen dan informatie over de verwijzing en informatie over de indicatie door de revalidatiearts, tenzij VGZ kan aantonen dat zij in een individueel geval kan aantonen dat zij gegronde reden heeft om te twijfelen aan het oordeel van de behandelend revalidatiearts, dat meer informatie daarom noodzakelijk is voor de beoordeling van de machtigingsaanvraag en dat het opvragen van aanvullende informatie voldoet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit;

V VGZ zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.359,35 aan buitengerechtelijke incassokosten aan SRN, te betalen binnen veertien dagen na de datum waarop het vonnis wordt gewezen;

dit alles (behalve vordering V) op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, of een bedrag dat de voorzieningenrechter gerade voorkomt, voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft met het nakomen van dit ge- en/of verbod;

Subsidiair:

VI VGZ een zodanig gebod of verbod zal opleggen als de voorzieningenrechter gerade voorkomt op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, of een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie aangewezen acht, voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft met het nakomen van dit ge- en/of verbod;

Zowel primair als subsidiair:

VII een en ander met veroordeling van VGZ in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 december 2019 de primaire vorderingen van SRN afgewezen, maar de subsidiaire vordering onder VI toegewezen in die zin dat VGZ wordt geboden om binnen vijf kalenderdagen na de datum van het vonnis de machtigingsaanvragen in de periode van 1 maart 2019 tot de datum van het vonnis binnen vijf dagen opnieuw te beoordelen, waarbij VGZ het oordeel van de behandelend arts als uitgangspunt dient te nemen en iedere afwijking daarop objectief en toetsbaar dient te motiveren aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen. Vanwege kort gezegd de zeer summiere onderbouwing van de afwijzingen is onvoldoende gebleken dat de beoordeling thans op de juiste wijze plaatsvindt, zodat aanleiding bestaat VGZ te veroordelen de beoordeling op die wijze uit te voeren, aldus de voorzieningenrechter. De gevorderde dwangsom is daarbij afgewezen.

De vordering onder III is afgewezen, omdat het VGZ is toegestaan een machtigingsaanvraag voor MSR te hanteren en niet valt in te zien waarom dat bij een vervolgbehandeling ten opzichte van een geheel nieuwe aanvraag voor een bepaalde vorm van zorg anders zou zijn, aldus kort samengevat de voorzieningenrechter. De vorderingen onder IV en V zijn eveneens afgewezen. VGZ is ten slotte veroordeeld in de proceskosten, met wettelijke rente en in de nakosten.

Naar aanleiding van dit vonnis heeft VGZ alsnog toestemming verleend voor een groot aantal machtigingsaanvragen (productie A bij appeldagvaarding), in ieder geval ten behoeve van de twintig patiënten die in eerste aanleg naast SRN als eisers/eiseressen optraden.

5. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Onder aanvoering van achttien grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, is VGZ in het principaal hoger beroep tegen het oordeel van de voorzieningenrechter opgekomen en vraagt zij het hof het bestreden vonnis te vernietigen, met veroordeling van SRN in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en in de nakosten.

In het incidenteel hoger beroep is SRN onder aanvoering van vijf grieven, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter opgekomen. Tevens heeft SRN haar primaire vordering onder I aldus gewijzigd dat zij het hof verzoekt VGZ te gebieden om bij de beoordeling van toekomstige machtigingsaanvragen van (patiënten van) SRN:

I. Primair

A. i. het oordeel van de behandelend arts tot uitgangspunt te nemen en iedere afwijking daarop objectief en toetsbaar te motiveren aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen, althans op een nader door het hof te bepalen wijze;

ii. een machtigingsaanvraag niet af te wijzen dan nadat zij SRN in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en SRN in de gelegenheid heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk, dat wil zeggen objectief en toetsbaar, dient te motiveren waarom de eerder versterkte informatie niet voldoet en welke informatie nodig is om tot een beoordeling te komen.

Verder heeft SRN haar vordering enigszins aangepast omdat het enkel nog gaat om de herbeoordeling van de aanvragen vanaf 19 december (bedoeld zal zijn:) 2019. De herbeoordeling van de aanvragen uit de periode vóór die termijn heeft, als gevolg van de toewijzing van de vordering van de patiënten, al plaatsgevonden, zodat

B als volgt luidt:

B. VGZ gebiedt om alle door SRN in de periode vanaf 19 december 2019 aangevraagde machtigingen, binnen 5 kalenderdagen na de datum waarop arrest wordt gewezen, opnieuw te beoordelen op de wijze onder A beschreven;

C. VGZ verbiedt om na verloop van de 120-dagentermijn van een DOT een nieuwe machtiging te verlangen van (patiënten van) SRN als voorwaarde om de behandeling voort te zetten en/of deze behandeling in rekening te kunnen brengen en VGZ gebiedt om alle declaraties voor vervolg-DBC’s als beschreven in productie J bij de memorie van antwoord aan SRN betaalbaar te stellen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

D. VGZ verbiedt om in het kader van het machtigingsbeleid meer of andere informatie op te vragen dan informatie over de verwijzing en informatie over de indicatie door de revalidatiearts, tenzij VGZ in een individueel geval objectief kan aantonen dat zij gegronde redenen heeft om te twijfelen aan het oordeel van de behandelend revalidatiearts, waardoor meer informatie noodzakelijk is voor de beoordeling van de machtigingsaanvraag en dat het opvragen van aanvullende informatie voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit;

E. VGZ veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 11.359,35 aan buitengerechtelijke kosten aan SRN, te betalen binnen veertien dagen na de datum waarop (bedoeld zal zijn:) arrest wordt gewezen;

alles (behalve vordering sub E) op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, of een bedrag dat het hof gerade voorkomt, voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft met het nakomen van deze ge- en/of verboden;

II. Subsidiair

VGZ een zodanig gebod of verbod oplegt als het hof gerade voorkomt op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, of een bedrag dat het hof in goede justitie aangewezen acht, voor iedere dag dat VGZ in gebreke blijft met het nakomen van dit ge- en/of verbod;

III. Zowel primair als subsidiair

VGZ veroordeelt tot betaling aan SRN van (werkelijke) kosten van beide instanties, te begroten op € 85.223,00, althans een bedrag dat het hof gerade voorkomt, een en ander met veroordeling van VGZ in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het spoedeisend belang, dat niet is betwist door VGZ, vloeit ook in hoger beroep uit de stellingen van SRN voort (zie onder meer de randnummers 3.16-3.17 van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel). Voorts geldt dat in dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van VGZ in het principaal hoger beroep en die van SRN in het incidenteel hoger beroep in een bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorzieningen gerechtvaardigd is.

De reikwijdte van het hoger beroep van VGZ - anders dan in eerste aanleg is alleen SRN partij- dient naar het oordeel van het hof aldus te worden begrepen dat de beslissing van de voorzieningenrechter in rov. 5.1 (‘veroordeelt VGZ om alle reeds door SRN aangevraagde machtigingen (…)’) breder is dan hetgeen in rov. 4.9 is overwogen (‘wel toewijsbaar is de meer subsidiaire vordering, die neerkomt op een gebod voor VGZ om de machtigingsaanvragen van de patiënten (…) opnieuw te beoordelen’) en daarnaast niet alleen ziet op de 20 patiënten die in eerste aanleg mede als eisers optraden (de patiënten) maar ook op de vordering van SRN zelf. Zoals VGZ ook ter zitting heeft toegelicht, liggen er momenteel meer machtigingsaanvragen dan ten behoeve van voornoemde 20 patiënten inmiddels zijn verleend.

In de kern genomen gaat dit kort geding om de vraag naar de aard en ratio van de beoordeling van de machtigingsaanvragen van SRN door VGZ, of anders geformuleerd naar de wijze waarop VGZ het machtigingsvereiste in de praktijk toepast. SRN stelt zich op het standpunt dat VGZ onrechtmatig jegens haar handelt door de wijze waarop zij haar machtigingsbeleid per 15 maart 2019 invult en uitvoert. Volgens SRN geeft VGZ bij de beoordelingen blijk van een bijzonder kritische basishouding ten opzichte van elke indicatie die door een revalidatiearts is gesteld. De medisch adviseur van VGZ gaat daarmee op de stoel van de revalidatiearts zitten en plaatst zijn oordeel eenvoudigweg in de plaats van het oordeel van de behandelend arts. Een argumentatie ontbreekt daarbij stelselmatig. Door aldus te handelen houdt VGZ volgens SRN geen rekening met de gerechtvaardigde belangen van verzekerden en zorgaanbieders als SRN. VGZ dient het oordeel van de behandelend arts tot uitgangspunt te nemen en moet iedere afwijking daarop objectief en toetsbaar motiveren aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen, althans op een door het hof te bepalen wijze. Verder mag VGZ een machtigingsaanvraag alleen afwijzen dan nadat zij, kort gezegd, SNR in de gelegenheid heeft gesteld een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en SRN in de gelegenheid heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk, dat wil zeggen objectief en toetsbaar, dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet en welke informatie nodig is om tot een beoordeling te komen, aldus SRN.

VGZ betwist dat zij op de stoel van de behandeld arts gaat zitten. Zij toetst slechts of navolgbaar is dat de verzekerde aanspraak heeft (en dus ‘redelijkerwijs is aangewezen’) op MSR. In dat kader neemt zij de indicatiestelling als uitgangspunt, maar zij mag (en moet) die controleren aan de hand van vragen die volgen uit de ‘zorgregulatoire drietrapsraket’. Dit houdt in dat voordat een verzekerde aanspraak heeft op een bepaalde vorm van zorg, moet worden vastgesteld of: (i) het gaat om een vorm van zorg zoals medisch specialisten die plegen te bieden, (ii) die behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk en (iii) waarop de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen (in dit geval: MSR).

Zij kan pas overgaan tot vergoeding van een bepaalde vorm van zorg, indien aan al deze criteria is voldaan. Verder overlegt zij, anders dan de voorzieningenrechter had aangenomen, op regelmatige basis telefonisch met SRN over ingediende machtigingsaanvragen, aldus VGZ.

VGZ kan zich wat betreft de wijze van beoordeling van de machtigingsaanvragen niet vinden in het oordeel van de voorzieningenrechter dat er volgens VGZ op neerkomt dat zij bij afwijzing van een machtigingsaanvraag naar objectieve criteria moet verwijzen, terwijl deze objectieve criteria - anders dan objectieve bronnen - niet bestaan. Het door de voorzieningenrechter geformuleerde beoordelingskader heeft volgens VGZ tot gevolg dat zij geen enkele machtigingsaanvraag kan afwijzen, en daardoor in een onmogelijke positie is komen te verkeren. De reden voor het (principaal) hoger beroep is volgens VGZ dan ook dit beoordelingskader van tafel te krijgen.

Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof zwaar de wijze waarop deze arts tot indicatiestelling komt. Zoals door [C] (die zich als weergegeven ook met patiëntenzorg bij SRN bezighoudt) ter zitting is toegelicht, heeft de patiënt eerst een intake met de revalidatiearts ondersteuner. De ondersteuner legt uit wat revalidatie is en geeft de patiënt hierover informatie. Vervolgens checkt de revalidatiearts bij de patiënt wat er gezegd is en doet hij lichamelijk onderzoek. Daarbij haalt hij, zoals [C] omschreef, de rode vlaggen eruit. Als iemand uitstralende pijn heeft, onderzoekt hij of er bijvoorbeeld sprake is van een hernia. Hij vraagt ook altijd welk zorgtraject de patiënt al heeft afgelegd, en vervolgens onderzoekt hij wat dit voor de patiënt heeft gebracht. Op het moment dat de revalidatiearts denkt dat de weg in de eerste lijn onvoldoende is benut, komt er geen indicatie voor MSR en stelt hij een andere behandeling voor. Als er naar de professionele inschatting van de revalidatiearts geen baat meer bij die andere weg te verwachten valt, dan kan de indicatie MSR worden gegeven. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door de medisch adviseur van VGZ en hij mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet zijn eigen opvatting in de plaats van die van de revalidatiearts stellen. Dit klemt bij de indicatiestelling MSR des te meer omdat het gaat om een professionele inschatting van de revalidatiearts die subjectieve elementen bevat, over bijvoorbeeld de mate van complexiteit en stepped care,en die inschatting nooit ‘zwart-wit’ is. Er kan altijd verschil van inzicht bestaan tussen de revalidatiearts en de medisch adviseur van VGZ. Omdat het primaat bij de revalidatiearts ligt, kan bij een verschil van inzicht door VGZ niet eenvoudigweg worden volstaan met afwijzing van de aanvraag omdat volgens de medisch adviseur van VGZ geen sprake is van (bijvoorbeeld) voldoende complexiteit of toepassing van stepped care. Daarmee stelt VGZ de visie van haar medisch adviseur immers ten onrechte gelijk aan en boven die van de revalidatiearts. Wanneer de revalidatiearts in de aanvraag met een klinische redenering (waarop het hof hierna verder in zal gaan) inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie MSR, waarbij hij de relevante aspecten zoals complexiteit en stepped care betrekt, dan heeft VGZ van de juistheid van die indicatie uit te gaan.

Dat alles betekent echter niet dat VGZ nimmer machtigingsaanvragen mag afwijzen, zoals hierna zal worden toegelicht.

VGZ heeft ter zitting bij monde van haar medisch adviseur [F] aangevoerd dat de machtigingsaanvragen van SRN onnavolgbaar zijn (behalve die van [C] ) omdat het bij die machtigingsaanvragen schort aan een klinische redenering. Volgens [F] wordt in de machtigingsaanvragen een en ander geconstateerd, waarna het kernprobleem wordt gebracht als een conclusie. Van belang voor hem is nu juist dat inzichtelijk wordt gemaakt wat de revalidatiearts tot het opschrijven van dit kernprobleem heeft gebracht. Het gaat er volgens VGZ in wezen om dat de beschouwing ontbreekt en dat maakt dat de klinische redenering niet te volgen is. SRN heeft daartegen, bij monde van [C] , ingebracht dat voor haar niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar machtigingsaanvragen om die ‘navolgbaar’ te maken.

Naar het oordeel van het hof dient uit een machtigingsaanvraag voor MSR te volgen waarom in de visie van de revalidatiearts bij deze specifieke patiënt MSR aangewezen is, waarbij, daarover zijn partijen het wel eens, in ieder geval ook dient te worden ingegaan op de complexiteit en de stepped care. Wanneer een machtigingsaanvraag niet navolgbaar is - waarmee wordt bedoeld dat een beschouwing ontbreekt waardoor de klinische redenering niet te volgen is - mag VGZ een machtigingsaanvraag afwijzen. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij SRN/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch/via face-time of skype o.i.d. (in verband met de Covid-19 maatregelen ligt een fysiek overleg op dit moment minder voor de hand)) een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds niet navolgbaar is, mag VGZ de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. Met ‘goed’ bedoelt het hof ‘objectief en transparant’. In zoverre legt het hof een andere ‘route’ (werkwijze) aan dan de voorzieningenrechter die in rov 4.9 heeft geoordeeld dat (net als het hof:) het oordeel van de behandelend arts als uitgangspunt moet worden genomen, maar dat iedere afwijking daarop objectief en toetsbaar dient te worden gemotiveerd aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen (cursivering hof).Het hof oordeelt op dit punt anders dan de voorzieningenrechter omdat verwijzing naar richtlijnen en beroepsnormen (bijvoorbeeld het Standpunt Medisch Specialistische Revalidatie uit 2015 of het Algemeen Beroepskader Revalidatiegeneeskunde 2012 (geactualiseerd in 2015 ABK)) het gevaar in zich bergt dat het een ‘technische’ en algemeen geformuleerde afwijzing wordt, terwijl SNR juist is gebaat bij een objectieve en transparant gemotiveerde afwijzing van de patiënt in kwestie. Deze richtlijnen en beroepsnormen zijn zonder meer nodig als basis voor de beslissing maar kunnen zelfstandig een afwijzing niet dragen zonder nadere toelichting.

In zoverre slaagt grief 17, maar dit kan niet tot algehele vernietiging van het vonnis leiden. Anders dan VGZ in de aanloop/toelichting op haar grieven betoogt, heeft de voorzieningenrechter niet geoordeeld dat VGZ bij afwijzing naar ‘objectieve criteria’ zou moeten verwijzen.

Een schriftelijke uitwisseling kent, juist ook vanwege de subjectieve elementen in de indicatiestelling, verder teveel beperkingen omdat denkbaar is dat elk antwoord een nieuwe vraag zal uitlokken (zoals ook blijkt uit de aanvullende producties N en O van de zijde van SRN), terwijl juist een mondeling gesprek over ‘onvoldoende navolgbaarheid’ verheldering kan bieden (zoals blijkt uit de aanvullende productie V van de zijde van VGZ). Het betoog van VGZ dat zij daaraan vanwege de substantiële additionele administratieve lasten niet kan voldoen, weegt minder zwaar dan het belang van een deugdelijke beoordeling van machtigingsaanvragen.

Het hof acht deze ‘route’ (werkwijze), zoals ook in zijn arrest van 17 december 2019 (OCA/Zilveren Kruis, ECLI:NL:GHARL:2019:10906) is uitgezet ook hier aangewezen. Uit de over en weer door partijen ingenomen stellingen en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de gang van zaken rondom de afwijzing van de machtigingsaanvragen, heeft het hof immers geconstateerd dat VGZ de hierboven genoemde werkwijze niet dan wel niet voldoende consequent heeft toegepast.

Het beeld dat ter zitting naar voren is gekomen, is dat VGZ tot afwijzing van de door SRN ingediende machtigingsaanvragen is gekomen vanwege de onvoldoende navolgbare klinische redenering waarom MSR voor een bepaalde patiënt geïndiceerd zou zijn. VGZ mist de voor haar belangrijke ‘beschouwing’ waarmee zij kan worden ‘meegenomen (inzicht krijgt)’ in de klinische redenering van de revalidatiearts, terwijl het voor SRN niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar machtigingsaanvragen om die wel navolgbaar te maken. Dit blijkt ook uit de door SRN overgelegde voorbeeldaanvragen die dateren van ná de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 december 2019 (productie N) en de summiere onderbouwing van de afwijzingen ervan, terwijl het daarop gevolgde telefonisch onderhoud tussen VGZ (in de persoon van [B] ) en SRN (in de persoon van [C] ) de nodige verheldering heeft gebracht.

In het incidenteel appel staat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van VGZ om een nieuwe machtiging te verlangen na afloop van de 120-dagen termijn (de zogenaamde vervolg DOT) centraal (grief 3). Volgens SRN handelt VGZ hiermee onrechtmatig omdat (i) de 120-dagentermijn enkel van administratieve aard is en anders dan de voorzieningenrechter oordeelde er in dat geval geen sprake van een vervolgbehandeling is, (ii) het vereiste van een dubbele machtiging ertoe leidt dat SRN een tweede keer toestemming moet vragen voor een behandeltraject waarvoor reeds bij de initiële aanvraag toestemming is verleend, (iii) het dubbele machtigingsvereiste in strijd is met de relevante beleidsregels van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) en (iv) de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) geen grondslag biedt voor het hanteren van een dubbel machtigingsvereiste.

VGZ heeft daartegen aangevoerd dat zij bij goedkeuring van een machtigingsaanvraag goedkeuring verleent voor de daarin gevraagde DBC en dus voor een periode van 120 dagen (de aanvankelijke doorlooptijd van DBC-zorgproducten is bij de invoering van de DOT in 2015 verkort van 365 dagen naar 120 dagen). Op het moment dat een bepaalde behandeling niet binnen 120 dagen kan worden afgerond, mag zij door middel van een vragenlijst (productie Q bij memorie van antwoord) nagaan of de verzekerde nog steeds terecht aanspraak maakt op (in dit geval:) MSR, aldus VGZ.

De vordering van SRN is op dit punt te weinig uitgewerkt om in dit kort geding te kunnen worden toegewezen. Het hof is met name onvoldoende geïnformeerd over de precieze doorlooptijden van de MSR behandelingen, om een oordeel te kunnen geven over de vraag of VGZ (on)rechtmatig handelt door bij het naderen van de 120-dagengrens opnieuw een machtigingsaanvraag te verlangen. Onder meer onduidelijk is gebleven of elke initiële aanvraag voor MSR standaard binnen 120 dagen kan worden afgerond (althans dat VGZ daarvan bij het verlenen uitgaat) waarna eventueel een vervolgbehandeling komt of dat het bij een vervolgaanvraag gaat om een voortzetting van de oorspronkelijke behandeling wat in feite neerkomt op een voorzetting van dezelfde behandeling.

Dit betekent dat grief 3 tevergeefs is voorgesteld.

SRN heeft ook nog aangevoerd dat de wijze waarop VGZ haar machtigingsbeleid, zowel ten aanzien van de initiële als de vervolgmachtigingen, heeft vormgegeven en toepast, strijdig is met privacywetgeving en dus onrechtmatig is. SRN meent dat VGZ, in strijd met het besluit van de AP van 4 juni 2019 (productie 26 bij inleidende dagvaarding), een standaardondergrens hanteert waarbij zij veel meer informatie dan alleen informatie over de indicatiestelling opvraagt, zonder per geval te onderbouwen waarom meer gedetailleerde informatie nodig is.

Dat betoog faalt. Op grond van artikel 6 lid 1 sub b van de AVG mag een zorgverzekeraar persoonsgegevens verwerken in verband met het machtigingsvereiste. Die verwerking is immers noodzakelijk ter uitvoering van de verzekeringsovereenkomst tussen een verzekeraar en de betrokkene. In artikel 30 lid 3 sub b onder 2 van de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) is verder bepaald dat het verbod om gegevens over gezondheid te verwerken niet van toepassing is indien de verwerking geschiedt door verzekeraars voor zover de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst.

Ook volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is het zorgverzekeraars in beginsel toegestaan om (bijzondere) persoonsgegevens te verwerken ten behoeve van het machtigingsvereiste mits voldaan wordt aan het noodzakelijkheidsvereiste (zie bijvoorbeeld de beslissing op bezwaar van de AP van 4 juni 2019 randnummer 25, waarin de AP naar haar Beleidsregels verwijst).

In dit kort geding heeft SRN niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat VGZ bij de initiële noch bij de vervolgbehandelingen meer (bijzondere) persoonsgegevens opvraagt dan noodzakelijk is voor de beoordeling van de machtigingsaanvraag, gegevens die VGZ nodig heeft om te kunnen beoordelen of sprake is van verzekerde zorg. Van onrechtmatig handelen van VGZ op deze grond is dus voorshands geen sprake. Grief 4 faalt derhalve.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter waarin de door SRN gevorderde dwangsom is afgewezen. SRN heeft geen belang bij deze grief nu VGZ het vonnis van de voorzieningenrechter heeft nageleefd door de machtigingsaanvragen in de periode 1 maart 2019 tot en met de datum van het vonnis te beoordelen. Dat de eerste beoordelingen die sinds 19 december 2019 hebben plaatsgevonden nog steeds niet (zoals door de voorzieningenrechter voorgeschreven:) ‘toetsbaar en objectief’ waren, heeft SRN weliswaar gesteld, maar onvoldoende aannemelijk gemaakt. Deze grief faalt dan ook.

Ten slotte komt SRN op tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn (lid 3). Naar het oordeel van het hof kon SRN toen zij in maart 2019 geconfronteerd werd met een afwijzing van alle machtigingsaanvragen, niet anders dan de hulp van een advocaat in te roepen. Die inzet acht het hof dan ook redelijkerwijs noodzakelijk om een einde te maken aan de wijze waarop VGZ, naar het oordeel van het hof ten onrechte, de machtigingsaanvragen beoordeelde. De door SRN gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 11.359,35 hebben betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in de periode 19 juni 2019 tot en met 7 oktober 2019 (waarbij zij heeft verwezen naar productie 29 bij inleidende dagvaarding). Volgens haar stond pas vanaf 7 oktober 2019 vast dat een kort geding zou moeten plaatsvinden, hetgeen VGZ betwist omdat SRN volgens haar van het begin af aan uit was op een gerechtelijke procedure. Uit de door SRN overgelegde correspondentie (bijvoorbeeld de brief van 12 juni 2019, productie 12 bij inleidende dagvaarding) en het feit dat haar advocaat aanwezig was bij een gesprek met VGZ op 12 september 2019, blijkt het hof niet dat SRN er vanaf juni 2019 vanuit ging dat enkel een kort geding tot een oplossing van het tussen partijen gerezen geschil zou leiden. Uit de door SRN overgelegde stukken blijkt dat de werkzaamheden in de periode 19 juni 2019 tot en met 7 oktober 2019 meer hebben omvat dan een aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dit betekent dat deze kosten, die het hof redelijk acht, voor vergoeding in aanmerking komen. Grief 5 slaagt daarmee.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel faalt, met uitzondering van grief 17. Het incidenteel appel faalt eveneens, met uitzondering van grief 5. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. Het hof zal VGZ op de hierna te vermelden wijze - op de subsidiaire grond zie rov.5.2 - een gebod opleggen om een machtigingsaanvraag van SRN niet af te wijzen, dan nadat zij SRN (de revalidatiearts) heeft uitgenodigd in een mondeling (telefonisch/via face-time, skype o.i.d) gesprek een toelichting te geven op de volgens haar onvoldoende navolgbare machtigingsaanvraag (te weten: waarbij zij een beschouwing mist waardoor zij de klinische redenering waarom MSR is geïndiceerd, niet kan volgen) en SRN in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van VGZ:) onnavolgbaar is, mag VGZ de aanvraag, mits goed gemotiveerd, dat wil zeggen ‘objectief en transparant’ afwijzen. Deze werkwijze dient VGZ voor toekomstige machtigingsaanvragen te volgen, alsmede voor de aanvragen van SRN die reeds bij VGZ in behandeling zijn (zie rov. 5.4). Het hof ziet, nu VGZ de aanvankelijke veroordeling heeft nageleefd, geen aanleiding om dit gebod te versterken met een dwangsom, zoals door SRN is gevraagd.

Het hof zal VGZ als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van SRN worden vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.148,- (2 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Het hof ziet geen aanleiding om VGZ, zoals SRN heeft aangevoerd, te veroordelen in de daadwerkelijke kosten. Het hof stelt bij de beoordeling van die vordering van SRN voorop dat uit art. 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende art. 57 lid 6 (oud) Rv (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) volgt dat de art. 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij een gerechtelijke uitspraak in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv aan art. 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) denkbaar is, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM (HR 15 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2366). De wijze waarop VGZ de notities van de revalidatieartsen drs. Wertheim en dr. Van der Linde in de procedure heeft gepresenteerd verdient zeker niet de schoonheidsprijs, maar kan niet worden gezien als misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen jegens SRN.

Het hof ziet, gelet op de uitkomst van het incidenteel hoger beroep, aanleiding om de kosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in kort geding in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 17 december 2019, behoudens voor zover de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van SRN zijn afgewezen en voor zover met betrekking tot het beoordelingskader is verwezen naar toetsbaar motiveren aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen, vernietigt dit vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende;

gebiedt VGZ om een machtigingsaanvraag van SRN in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij SRN in een mondeling (telefonisch/face-time, skype o.i.d.) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en SRN in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, een en ander op de wijze zoals in rov. 5.17 omschreven;

veroordeelt VGZ in de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van SRN vastgesteld op € 11.359,35;

veroordeelt VGZ in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SRN vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.C.P. Giesen en J.G.J. Rinkes, is ondertekend door de rolraadsheer en is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.