Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-12-2019, nr. 200.264.810

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 juli 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 augustus 2019 met grieven en producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 26 augustus 2019, houdende akte overlegging producties A tot en met F, door mr. Mous namens OCA zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Deze vorm van zorg is niet gekoppeld aan één specialisme. De zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw).

OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’.

Zilveren Kruis hanteert sinds 1 januari 2019 een machtigingsvereiste, dat inhoudt dat een verzekerde vooraf toestemming van Zilveren Kruis moet hebben om in aanmerking te komen voor vergoeding van MSR bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zoals OCA.

Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan doet OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis.

OCA heeft in eerste aanleg, samengevat, primair gevorderd dat de voorzieningenrechter op straffe van verbeurte van een dwangsom:

I a. Zilveren Kruis zal gebieden om toekomstige machtigingsaanvragen van (patiënten van) OCA goed te keuren, tenzij Zilveren Kruis binnen twee weken na ontvangst van een machtigingsaanvraag (eventueel na aanvullende vragen aan de revalidatiearts te hebben gesteld) in een individueel geval kan aantonen en onderbouwen dat de revalidatiearts bij de indicatiestelling evident in strijd heeft gehandeld met beroepsnormen of tenzij sprake is van een andere reden om de machtigingsaanvraag ondanks de indicatie van de revalidatiearts af te keuren;

b. Zilveren Kruis zal gebieden om alle reeds door OCA aangevraagde machtigingen in de periode van 1 januari 2019 tot de datum van het vonnis opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen onder 1. is opgenomen;

c. Zilveren Kruis zal verbieden om bij machtiging beperkingen te stellen aan de duur van een behandeltraject, met inachtneming van hetgeen onder 1. is opgenomen;

d. Zilveren Kruis zal verbieden om bij het beoordelen van machtigingsaanvragen een beroep te doen op de eigen literatuurstudie en de zelf bedachte (vier) criteria; en

e. Zilveren Kruis zal verbieden om in het kader van het machtigingsbeleid meer of andere informatie op te vragen dan informatie over de verwijzing en de indicatie door de revalidatiearts, tenzij Zilveren Kruis kan aantonen dat zij in een individueel geval kan aantonen dat zij gegronde reden heeft om te twijfelen aan het oordeel van de revalidatiearts, dat meer informatie daarom noodzakelijk is en dat het opvragen voldoet aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit;

II. subsidiair Zilveren Kruis een zodanig gebod of verbod zal opleggen als de voorzieningenrechter gerade voorkomt;

een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten, wettelijke rente en de nakosten.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2019 de vorderingen van OCA afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat Zilveren Kruis bij het toepassen van haar machtigingsbeleid onrechtmatig jegens OCA heeft gehandeld dan wel misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. De kosten van de procedure heeft de voorzieningenrechter gecompenseerd omdat de communicatie over de machtigingsaanvragen van beide kanten naar zijn oordeel beter moest en Zilveren Kruis in zoverre ook ongelijk heeft gekregen.

Onder aanvoering van veertien grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, is OCA tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen en vraagt zij het hof de hiervoor weergegeven vorderingen toe te wijzen.

Het spoedeisend belang, dat niet is betwist door Zilveren Kruis, vloeit ook in hoger beroep uit de stellingen van OCA (zie de randnummers 3.1-3.7 van de memorie van grieven) voort. Voorts geldt dat in dit kort geding dient te worden beoordeeld of de vorderingen van OCA in een bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorzieningen gerechtvaardigd is.

In de kern genomen gaat dit kort geding om de vraag of Zilveren Kruis onrechtmatig handelt door machtigingsaanvragen van OCA af te wijzen op onjuiste gronden althans zonder daarvoor (zoals OCA stelt en Zilveren Kruis betwist) een deugdelijke en inzichtelijke onderbouwing te geven. Het hof tekent hierbij aan dat alleen in algemene zin kan worden beoordeeld of de handelwijze van Zilveren Kruis zorgvuldig is. In dit kort geding zijn er geen individuele gevallen voorgelegd, maar wordt door OCA een generiek oordeel gevraagd.

In de eerste plaats twisten partijen over de vraag naar de reikwijdte van de beoordeling van de machtigingsaanvraag door Zilveren Kruis. Volgens OCA beoordeelt Zilveren Kruis de aanvragen te indringend en gaat zij daarmee op de stoel van de revalidatiearts zitten. Zilveren Kruis dient de verwijzing en de indicatie tot uitgangspunt te nemen en mag een machtigingsaanvraag alleen afwijzen als zij kan aantonen dat de revalidatiearts bij de indicatiestelling evident in strijd heeft gehandeld met de beroepsnormen.

Zilveren Kruis stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij niet op de stoel van de revalidatiearts gaat zitten, maar dat zij toetst of navolgbaar is of de verzekerde aanspraak heeft (en dus redelijkerwijs is aangewezen) op MSR. Zij wil door de indicerende arts worden ‘meegenomen’ in diens klinische redenering omdat voor haar navolgbaar moet zijn of de voorgestelde zorg rechtmatig en doelmatig is. In dat kader hanteert zij de volgende drie criteria, alvorens zij een machtiging verleent. Pas als cumulatief aan deze voorwaarden is voldaan, bestaat een aanspraak op (vergoeding van) zorg, aldus Zilveren Kruis.

Het gaat om zorg in de vorm van een drietrapsraket:

( i) die valt onder het verzekerde pakket: is het zorg zoals revalidatieartsen die plegen te bieden;

(ii) die behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk en dat is uitsluitend het geval:

- voor verzekerden bij wie alle eerstelijnsbehandelmogelijkheden voldoende zijn geprobeerd, wat niet betekent dat alle behandelingen in de eerste lijn moeten zijn doorlopen maar wel dat een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is (het beginsel van ‘stepped care’),

- bij een duidelijke noodzaak van geïntegreerde zorg onder expertise van een revalidatiearts,

- voor verzekerden bij wie een samenloop bestaat van de lichamelijke klachten met psychologische klachten; en

(iii) waarop de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen (MSR).

Het ‘stepped’ care beginsel bij MSR speelt volgens Zilveren Kruis op iedere trap van de drietrapsraket een belangrijke rol. Zij voert deze ‘stepped-care’-toets dan ook bij elke stap uit.

Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten worden gewogen. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten. Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat. Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen.

Het hof acht deze ‘route’ (werkwijze) temeer gerechtvaardigd omdat de door Zilveren Kruis in rov. 5.4 gehanteerde criteria ter bepaling of aanspraak bestaat op (vergoeding van) MSR als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd. Anders gezegd: Zilveren Kruis kan niet volstaan met zich te beroepen op een van die criteria zonder verdere onderbouwing en dient duidelijk te maken waaraan de machtigingsaanvraag in een individueel geval moet voldoen.

Uit de over en weer door partijen ingenomen stellingen en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de gang van zaken rondom de afwijzing van de machtigingsaanvragen, constateert het hof dat Zilveren Kruis de hierboven genoemde werkwijze niet dan wel niet voldoende consequent heeft toegepast (waarbij het hof ook de herbeoordelingen in ogenschouw heeft genomen).

Het beeld dat ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is dat Zilveren Kruis tot afwijzing van de door OCA ingediende machtigingsaanvragen is gekomen vanwege de onvoldoende onderbouwing waarom MSR voor een bepaalde patiënt geïndiceerd zou zijn. OCA zou met name onvoldoende hebben toegelicht waarom een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is (het ‘stepped care’ beginsel). [medisch adviseur] , één van de medisch adviseurs van Zilveren Kruis die de machtigingsaanvragen beoordeelt, heeft ter zitting naar voren gebracht dat OCA bij haar aanvragen standaardverhalen bezigt en dat de onderbouwing waarom MSR noodzakelijk zou zijn steeds met dezelfde argumenten wordt toegelicht. OCA heeft daartegen, bij monde van revalidatiearts [revalidatiearts] , ingebracht dat voor haar niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar aanvraag om die ‘navolgbaar’ te maken. In de meeste gevallen wordt het niet overgaan tot vergoeding immers onderbouwd met het argument dat niet alle behandelingen in de eerste lijn zijn uitgeprobeerd, terwijl duidelijk is dat die behandelingen voor de desbetreffende patiënt geen soelaas meer bieden.

Verder is het hof gebleken dat de afwijzingen schriftelijk worden afgedaan. Er heeft één keer telefonisch contact over een afwijzing plaatsgevonden, waarbij het voor OCA toen pas duidelijk werd wat zij nog meer moest aanleveren/onderbouwen teneinde de aanvraag gehonoreerd te zien. Uit dit alles blijkt dat het voor OCA geenszins duidelijk is (geweest) waaraan haar machtigingsaanvragen moeten voldoen.

Het hof begrijpt dat Zilveren Kruis niet een ‘mal’ kan geven waaraan de machtigingsaanvragen moeten voldoen, maar Zilveren Kruis kan niet volstaan met een afwijzing gebaseerd op de door haar gehanteerde criteria die zich (zoals het hof hiervoor heeft overwogen) als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd. Door na te laten de in 5.5 uiteengezette ‘route’ (werkwijze) bij het beoordelen van de machtigingsaanvragen te volgen, heeft de communicatie rondom en de motivering van de afwijzing niet op voldoende zorgvuldige wijze plaatsgevonden, zodat Zilveren Kruis onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens OCA heeft gehandeld.

Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal Zilveren Kruis op de hierna te vermelden wijze - op de subsidiaire grond - een gebod opleggen om een machtigingsaanvraag van OCA niet af te wijzen, dan nadat zij OCA (de revalidatiearts) heeft uitgenodigd in een (telefonisch of fysiek) gesprek een toelichting te geven op de volgens haar onvoldoende navolgbare machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. Deze werkwijze dient Zilveren Kruis niet alleen voor de nieuwe machtigingsaanvragen te volgen, maar ook voor de aanvragen die vanaf 1 januari 2019 zijn afgewezen, en waarvan OCA wil dat deze worden herbeoordeeld. De afwijzingen waarin OCA zich kon vinden hoeven uiteraard niet opnieuw te worden beoordeeld. Het hof ziet aanleiding om beide geboden (dus zowel voor de toekomst als voor het verleden vanaf 1 januari 2019) te versterken met een dwangsom, zoals door OCA is gevraagd.

OCA heeft ook nog aangevoerd dat de wijze waarop Zilveren Kruis haar machtigingsbeleid heeft vormgegeven en toepast, strijdig is met privacywetgeving en

dus onrechtmatig is. OCA betwist niet dát Zilveren Kruis een machtigingsvereiste mag hanteren, maar meent dat bij de beoordeling van machtigingsaanvragen voor MSR in beginsel volstaan zal moeten worden met het opvragen van informatie over de verwijzing en informatie over de indicatie door de revalidatiearts. Het verwerken van méér medische persoonsgegevens is in beginsel niet verenigbaar met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), aldus OCA.

Dat betoog faalt. Op grond van artikel 6 lid 1 sub b van de AVG mag een zorgverzekeraar persoonsgegevens verwerken in verband met het machtigingsvereiste. Die verwerking is immers noodzakelijk ter uitvoering van de verzekeringsovereenkomst tussen een verzekeraar en de betrokkene. In artikel 30 lid 3 sub b onder 2 van de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) is verder bepaald dat het verbod om gegevens over gezondheid te verwerken niet van toepassing is indien de verwerking geschiedt door verzekeraars voor zover de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst.

Ook volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is het zorgverzekeraars in beginsel toegestaan om (bijzondere) persoonsgegevens te verwerken ten behoeve van het machtigingsvereiste mits voldaan wordt aan het noodzakelijkheidsvereiste (zie bijvoorbeeld de beslissing op bezwaar van de AP van 4 juni 2019 randnummer 25, waarin de AP naar haar Beleidsregels verwijst, productie 16 bij inleidende dagvaarding).

In dit kort geding heeft OCA niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Zilveren Kruis meer (bijzondere) persoonsgegevens opvraagt dan noodzakelijk is voor de beoordeling van de machtigingsaanvraag, gegevens die Zilveren Kruis nodig heeft om te kunnen beoordelen of sprake is van verzekerde zorg. Van onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis op deze grond is dus voorshands geen sprake.

De slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt wat betreft het subsidiair gevorderde, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd maar niet ten aanzien van de proceskosten die zijn gecompenseerd. Het vonnis blijft wat dat betreft in stand. Het hof zal Zilveren Kruis als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van OCA worden vastgesteld op € 86,40 voor explootkosten, € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- (3 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 19 juli 2019, behoudens voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd en opnieuw rechtdoende;

gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van OCA in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000,-;

gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000,-;

veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OCA vastgesteld op € 86,40 voor explootkosten, € 741,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, E.J. van der Poel en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.