6.3 Motivatie van de wetgever voor invoering art. 10a

De motivatie van de wetgever om te komen tot art. 10a is van tweeërlei aard.1 Met de invoering van deze bepaling wilde hij in de eerste plaats de winstdrainagejurisprudentie op het gebied van kasrondjes en verhangingen binnen concernverband voor een deel codificeren, ten gunste van de duidelijkheid en rechtszekerheid.2 Ten tweede wilde hij de winstdrainagejurisprudentie op bepaalde punten aanscherpen, vooral ook op het gebied van het tegenbewijs. De invoering van art. 10a beoogde met name het tegengaan van gekunstelde belastingbesparende constructies.3

De wetgever was bepaald niet gelukkig met de uitkomst van BNB 1996/5, waarin de Hoge Raad bepaalde dat als ‘een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing’ mede buitenlandse (redelijke) heffingen kunnen worden beschouwd, ook al leidt deze heffing niet (direct) tot feitelijke betaling van belasting vanwege de aanwezigheid van buitenlandse voorheffingen, tax-credits en/of verliezen. Hij was bevreesd dat de uitkomst van BNB 1996/5 zou leiden tot erosie van de Nederlandse belastinggrondslag.4 Voorts was de wetgever in zijn algemeenheid gekant tegen kasrondjes, ongeacht of in dit verband sprake was van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing. Hij meent dat door middel van kasrondjes op elk willekeurig moment een rentelast kan worden opgeroepen, waardoor de Nederlandse heffingsgrondslag naar willekeur zou kunnen worden geërodeerd.5

Met de invoering van art. 10a beoogt de wetgever dus de lijn van de arresten van de Hoge Raad van augustus en september 1996 te volgen, waarbij hij voor zowel binnenlandse als buitenlandse situaties het doel en de strekking van de wet wijzigt:6

Samengevat brengt art. 10a – naast codificatie van jurisprudentie – volgens de wetgever met zich dat een wijziging wordt aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten BNB 1993/196 en BNB 1996/3-6.8 Daarnaast is de verdeling van de bewijslast een zeer belangrijk verschil ten opzichte van de situatie voor de invoering van art. 10a. Deze is – bewust – verschoven ten nadele van belastingplichtige.9

Zeker na BNB 1996/5 is de vrees van de wetgever voor uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag enigszins te rechtvaardigen, toch acht ik zijn motivatie niet bijzonder sterk.

Getuige de MvT komt de reparatiewetgeving voor een belangrijk deel voort uit de vrees voor de ACT-miljarden.10 Het is inderdaad zeer wel mogelijk, dat Britse multinationals voor miljarden onverrekende ACT-surplussen hebben. Dat betekent echter niet per definitie dat al deze concerns één of meer dochtervennootschappen in Nederland hebben, die allen dusdanige jaarwinsten laten zien dat het creëren van een rentestroom door een interne verhanging fiscaal zijn vruchten afwerpt. Immers, om winst te draineren moet er in eerste instantie wel winst zijn. Dat neemt echter niet weg dat het gevaar van winstdrainage zich ook zou kunnen voordoen bij andere landen, in het bijzonder wanneer multinationals buitenlandse compensabele verliezen hebben. Desalniettemin was een meer gefundeerde opvatting van de wetgever op zijn plaats geweest.11 Tegelijk met de invoering van art. 10a, heeft de wetgever ter versterking van de fiscale infrastructuur ook voor belastingplichtigen gunstige bepalingen ingevoerd zoals art. 7, lid 5 (regeling functionele valuta) en art. 15b (concernfinancieringregime).12