Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-11-2014, nr. 14/00209

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 29 juni 2012 op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) aansprakelijk gesteld voor een deel van de onbetaald gebleven aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 die aan [A] BV is opgelegd.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank Gelderland heeft het beroep bij uitspraak van 4 februari 2014 ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord drs. [B] RA, directeur van belanghebbende alsmede mr. [C] als haar gemachtigde. Namens de Ontvanger zijn verschenen mr. [D] en mr. [E].

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende was tot 31 juli 2007 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV (hierna: [A]). Directeur van belanghebbende is [B] te [Z] (hierna: [B]).

[A] heeft een haar toebehorende en verhuurde kantoorvilla, gelegen aan de [a-straat] 17 te [L] (hierna: het pand te [L]) verkocht en op 5 maart 2007 geleverd voor een bedrag van € 2.600.000. Voor de boekwinst van € 973.227 die zij bij deze verkoop realiseerde heeft [A] een herinvesteringsreserve gevormd. Na de verkoop van het pand te [L] heeft [A] zich georiënteerd op de aankoop van vervangend vastgoed.

Na de verkoop van het pand te [L] heeft belanghebbende het vervreemdingsvoordeel in rekening courant bij [A] opgenomen.

Blijkens de jaarrekening over de periode van 1 januari tot en met 15 juli 2007 bedroeg het eigen vermogen van [A] op 15 juli 2007 € 869.570. Belanghebbende heeft op 31 juli 2007 haar aandelen in [A] verkocht en geleverd aan [F] BV te [M] (hierna: [F]) voor een bedrag van € 869.570. De schuld in rekening courant van belanghebbende aan [A] bedroeg toen € 1.016.298. Ter gelegenheid van de overdracht van de aandelen [A] aan [F] heeft belanghebbende een bedrag van € 273.250 gestort op de derdenrekening van het notariskantoor te [N], waarna een schuld van belanghebbende aan [A] resteerde van € 743.048.

De betaling door [F] van de koopsom van de aandelen [A] heeft plaatsgevonden door overname door [F] van de schuld in rekening courant van belanghebbende aan [A] van € 743.048. [F] heeft het restant van € 126.522 in de akte van levering van aandelen, ten titel van geldlening schuldig erkend. Nadien heeft [F] deze schuld voldaan onder aanwending van een deel van het bedrag van € 273.250 dat ten name van [A] op de derdenrekening bij de notaris was gestort. Hierna had [F] een schuld in rekening courant aan [A] van (€ 743.048 + € 126.522, ofwel) € 869.570.

In de akte van levering van aandelen is voorzien in een vrijwaring van belanghebbende voor een eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 40 IW voor belastingschulden van [A] door het vestigen van een recht van hypotheek op door [A] te verwerven onroerende zaken en vrijwaringen door rechtspersonen die behoren tot het concern waartoe ook [F] behoort.

[F] behoorde tot de zogenoemde [G]-groep waartoe ook behoorden [H] BV (hierna: [H]) en [I] BV (hierna: [I]).

[H] heeft op 31 juli 2007 een aantal met een hypothecaire inschrijving belaste onroerende zaken verkocht aan [F] voor € 750.000. Op een aantal onroerende zaken lagen voorts conservatoire beslagen. De hypothecaire inschrijvingen en de beslagen hielden verband met schulden van [H]. [F] heeft deze onroerende zaken en enige percelen grond, ook op 31 juli 2007, verkocht aan [I] voor € 750.000. Na de in 2.4 bedoelde levering van aandelen heeft [A] op haar beurt op 31 juli 2007 de onroerende zaken van [I] gekocht voor € 2.500.000. Nadat de Kamer van Toezicht over notarissen en kandidaat-notarissen te [O] anders had beslist, heeft de Notariskamer van het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep geoordeeld dat de notarissen voor wie de desbetreffende akten van levering van onroerende zaken zijn gepasseerd geen plichtsverzuim kan worden verweten.

Behoudens enige percelen grond zijn in 2008 door de hypotheekhouder de door [A] gekochte onroerende zaken executoriaal verkocht voor een bedrag van € 907.400. [H] is failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft met [A] een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de niet verkochte percelen grond om niet zijn geleverd aan een derde.

[A] heeft haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007, ook na aanmaning daartoe, niet gedaan. De inspecteur heeft de aanslag ambtshalve vastgesteld, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.200.000. [A] heeft bij haar bezwaar tegen de opgelegde aanslag alsnog een aangifte ingediend waarin wordt geconcludeerd tot een belastbare winst van negatief € 11.090. In de aangifte is voorzien in een afboeking van de herinvesteringsreserve op de nieuw verworven onroerende zaken. Na afwijzing door de inspecteur van het bezwaar heeft [A] een beroepschrift ingediend dat door de Rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard omdat het griffierecht niet is voldaan.

De aan [A] voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting is onbetaald gebleven. De Ontvanger heeft belanghebbende voor een gedeelte van de aanslag aansprakelijk gesteld. Dit gedeelte is vastgesteld op de vennootschapsbelasting die verschuldigd is over de door [A] bij de verkoop van het pand te [L] gevormde herinvesteringsreserve en een rente over de rekening courantschuld van belanghebbende aan [A].

Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de tekst van artikel 40 IW zoals dat artikel voor het onderhavige jaar luidde, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan voldoende houvast biedt aan het oordeel dat op grond van dat artikel ook een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor de vennootschapsbelasting die een lichaam waarvan zij aandeelhouder is geweest verschuldigd is, doch die geheel of gedeeltelijk onbetaald is gebleven. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Naar haar bewoordingen richt artikel 40, eerste lid, IW zich op ”Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap (…)”. In deze tekst kan “degene” in samenhang met de daarop volgende tussenzin die gelet op de bedoeling van de tekst onlosmakelijk is verbonden met dat begrip, niet anders worden geduid dan als een natuurlijk persoon. Anders dan de Ontvanger verdedigt kan in de tekst van de IW noch in de wetsgeschiedenis steun worden gevonden voor de opvatting dat die tussenzin, in geval van een niet-natuurlijk persoon, eenvoudig weggelaten kan worden. Dit geldt temeer nu het gaat om een zeer ingrijpende rechtsregel waarbij personen aansprakelijk worden gesteld voor de belastingschuld van een ander. Niet kan worden aanvaard dat onduidelijkheden over de uitleg van die regel worden opgeheven ten nadele van, in dit geval, een rechtspersoon.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat, naar de Ontvanger heeft aangevoerd, in andere wettelijke bepalingen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen worden begrepen onder “degene”. Temeer nu artikel 40 IW slechts geldt voor degene die, al dan niet met anderen, ten minste één derde van het aandelenkapitaal in een lichaam bezit, had mogen worden verwacht dat de wetgever, zo hij die bepaling ook had willen toepassen op rechtspersonen, een bepaling omtrent verbonden lichamen had opgenomen zoals elders in de belastingwetgeving.

De eerste vraag moet worden beantwoord in de door belanghebbende voorgestane zin. Reeds op grond daarvan is het hoger beroep gegrond. Het Hof voegt daaraan echter nog het volgende toe.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat het niet aan haar is te wijten dat het vermogen van [A] ontoereikend is voor het voldoen van haar ([A]) belastingschuld.

Tussen partijen is niet in geschil dat het vermogen van [A], ten tijde van de verkoop van de aandelen door belanghebbende, voldoende was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting. Evenmin is in geschil dat, zo het vermogen van [A] al is verminderd na de aandelenoverdracht, dit niet is gebeurd door toedoen van belanghebbende. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat aannemelijk is dat de betaling van € 126.522 (zie 2.5 hierboven) ten laste van de storting op de derdenrekening bij de notaris heeft plaatsgevonden door of vanwege [F], althans de nieuwe bestuurder van [A] nu verondersteld mag worden dat de notaris op de rechtmatige besteding van dat bedrag zal hebben toegezien.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525 overwogen dat het in een geval waarin ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor de voldoening van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, pas dan aan de verkopende aandeelhouder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, zesde lid, IW indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken.

Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk op grond waarvan kan worden geoordeeld dat van een dergelijk weten of behoren te weten in haar geval geen sprake is geweest. Uit de stukken van het geding blijkt, althans kan worden afgeleid, dat belanghebbende zich bij de verkoop van de aandelen heeft laten adviseren door een fiscaal adviseur, juist en in het bijzonder in verband met haar voorgenomen investeringen ter aanwending van de verkoopopbrengst van het pand te [L]. Zij heeft onderzoek gedaan naar het realiteitsgehalte van de investeringsplannen van [F] en de gegoedheid van de koper en de groep waartoe zij behoorde. Ter zitting heeft belanghebbende opgemerkt dat [B] van beroep accountant is, wist hoe hij de ter inzage gelegde jaarstukken moest lezen en, om zich van recentere cijfers te voorzien, meer recente jaarstukken dan de gedeponeerde stukken over 2005 heeft opgevraagd. Dat gedeponeerde stukken niet door de Kamer van Koophandel worden gecontroleerd doet er niet aan af dat belanghebbende, in beginsel, van de juistheid van de gedeponeerde stukken mag uitgaan. Dat dit in dit geval anders zou zijn is het Hof niet gebleken. Voorts heeft belanghebbende in de stukken en ter zitting nog opgemerkt dat zij, in het licht van de jurisprudentie die in 2007 bekend was, ervan mocht uitgaan dat het aanwenden van de herinvesteringsreserve door [A] mogelijk was. De latere jurisprudentie van de Hoge Raad van 23 mei 2014 doet daaraan niet af. Belanghebbende heeft voorts, ter aflossing van haar schuld aan [A], ten behoeve van [A] een bedrag van € 273.250 op een derdenrekening van de notaris gestort. Dit bedrag is de door haar berekende, op 100 percent gestelde, vennootschapsbelasting over de herinvesteringsreserve. Het bedrag dat op de derdenrekening resteerde na de betaling van € 126.522 bestond uit de vennootschapsbelasting die verschuldigd was over de periode tot 15 juli 2007 en de contante waarde van de vennootschapsbelasting over de afgeboekte herinvesteringsreserve. Tot zekerheid van de nakoming van de fiscale verplichtingen heeft zij van de kopende partij en het concern waartoe zij behoorde garanties bedongen.

Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat naar zijn oordeel de Ontvanger, met hetgeen is aangevoerd, niet aannemelijk maakt dat door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen het vermogen van [A] ontoereikend is geworden. Gelet op de door belanghebbende geschilderde, en naar het oordeel van het Hof aannemelijke, omstandigheden van het geval is naar het oordeel van het Hof voor de conclusie dat het vermogen van [A] is verminderd door handelingen die buiten de normale bedrijfsuitoefening liggen, onvoldoende dat [A] de onroerende zaken aankocht terwijl daarop een hypotheekrecht was gevestigd voor het voldoen van schulden van een derde, te weten [H]. Na herfinanciering, waarover onderhandelingen gaande waren, zouden die schulden kunnen worden afgelost. Ook de, naar het Hof wil aannemen, wetenschap van belanghebbende dat [F] een deel van de koopsom van de aandelen zou gaan voldoen uit het bedrag dat zij bij de notaris op de derdenrekening had gestort, maakt dit naar het oordeel van het Hof niet anders.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

De proceskosten van belanghebbende voor het beroep en het hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 4 punten (beroepschrift, hogerberoepschrift, mondelinge behandeling Rechtbank en Hof)  wegingsfactor 1,5 (gewicht van de zaak)  € 487, ofwel op € 2.922 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Andere kosten die voor vergoeding in aanmerking komen zijn niet gesteld.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Ontvanger ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,

– vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling,

– veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.922, en

– gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 310 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 493 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J.A. Monsma en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 18 november 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 18 november 2014.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.