5.1 Uitbreiding van het belang van een persoon die reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had

De beperking van de verliesverrekening van artikel 20a, eerste lid, blijft buiten aanmerking bij een belangwijziging in de belastingplichtige die betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had (artikel 20a, tweede lid, onderdeel b). Het gaat daarbij om het uiteindelijke belang in de belastingplichtige en wel van iedere persoon afzonderlijk. Uit de jurisprudentie volgt dat het gebruik van het begrip uiteindelijk belang in deze bepaling niet meebrengt dat de toepassing van de bepaling wat betreft aandeelhouders-rechtspersonen is beperkt tot de uitbreiding van het uiteindelijke belang van een rechtspersoon die zelf geen achterliggende belanghebbenden heeft, zoals een stichting en een vereniging; rechtspersonen dus waar de bezittingen ‘in de dode hand’ verkeren. De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is ook van toepassing op de uitbreiding van het belang van een verbonden lichaam in een verliesvennootschap zonder dat één van de uiteindelijke aandeelhouders (natuurlijke personen) een belang van ten minste een derde in de verliesvennootschap heeft (Hoge Raad 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2299). In dat geval moet vanuit het verbonden lichaam worden beoordeeld of artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, van toepassing is. Naar mijn oordeel volgt uit dit arrest dat het begrip ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’, naast de rechtspersonen die zelf geen achterliggende belanghebbenden hebben, ook omvat het belang van de laatste rechtspersoon aan de top van een keten van rechtspersonen (tophoudstervennootschap). Een directe of indirecte uitbreiding van een belang in een verliesvennootschap door een tophoudstervennootschap die reeds een belang van ten minste een derde heeft in de verliesvennootschap, blijft voor de toepassing van artikel 20a, eerste lid, buiten aanmerking. Het is geen beletsel als het belang in dit lichaam vervolgens weer berust bij natuurlijke personen die zelf niet ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam houden.

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in BV X. BV X heeft een 50%-belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen in BV Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een uitbreiding van ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Het ‘uiteindelijke belang’ van X in het verlieslichaam (BV Z) voorafgaand aan de uitbreiding bedraagt 20%. Niet van belang is dat BV Y zelf wel meer dan een derde deel van de aandelen in het verlieslichaam bezit. BV Y geldt namelijk niet als de ‘uiteindelijke rechtspersoon’.

Tophoudster BV X heeft vier natuurlijke personen als aandeelhouder. Ieder van de aandeelhouders bezit 25% van de aandelen in BV X. BV X heeft een 100%-belang in BV Y. BV Y bezit 40% van de aandelen in BV Z. De overige 60% van de aandelen in BV Z zijn in handen van een derde. BV Y vergroot het belang in BV Z door de resterende 60% van de aandelen in BV Z over te nemen.

De uitzondering van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, is hier wel van toepassing. Er is sprake van een uitbreiding van ‘het uiteindelijke belang van een rechtspersoon’ (BV X) die al ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam (BV Z) had. Hier doet niet aan af dat de belanghebbenden in BV X (natuurlijke personen) ieder afzonderlijk slechts beschikken over een uiteindelijk belang van minder dan een derde in het verlieslichaam (BV Z). Volledigheidshalve merk ik op dat als in het voorbeeld de resterende 60% van de aandelen niet door BV Y of BV X zouden worden aangekocht, maar door een of meer van de aandeelhouders-natuurlijke personen in BV X, niet wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b. De uiteindelijke aandeelhouders-natuurlijke personen houden immers individueel minder dan een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam.

Dezelfde situatie als voorbeeld 2 met dien verstande dat de natuurlijke personen hun aandelen in BV X houden door middel van vier persoonlijke houdstervennootschappen. Deze staan aan de top van een keten van rechtspersonen. Individueel houden ze minder dan een derde deel van het uiteindelijke belang in het verlieslichaam. Er wordt dus niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 20a, tweede lid, onderdeel b, ongeacht of de resterende 60% van de aandelen worden aangekocht door de natuurlijke personen, door hun persoonlijke houdstervennootschappen of door BV Y of BV X.