Einde inhoudsopgave
Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/1.1
1.1 Object van onderzoek
Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011
- Datum
20-07-2011
- Auteur
Mr. G.J. Meijer
- JCDI
JCDI:ADS509686:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Aldus blijkt alleen al uit NOLEN, blz. 16, SANDERS, Arbitration, nos. 28 e.v. en SANDERS, Quo Vadis Arbitration, no. 2; internationaal bezien is arbitrage zelfs de meest gebruikte methode om internationale handelsgeschillen op te lossen (zie daarover Arbitragerecht (VAN DEN BERG), no. 9.3.1 en A-G DARMON in diens conclusie (sub 3 met vermelding van literatuur) vóór HvJ EG 25 juli 1991 (Marc Rich/Società Italiana Impianti), NJ 1993, 554, m.nt. ICS); arbitrage bestaat in de geschiedenis overigens langer dan gewone rechtspraak; het idee ervan komen wij zelfs al tegen in het Oude Testament (Genesis 31:37) (waaromtrent OPPENHE114, blz. 47); inmiddels komt arbitrage ook veelvuldig voor in internationale investeringsgeschillen (zie daaromtrent bijvoorbeeld C. MCLACHLAN, L. SHORE & M. WElNIGER, International Investment Arbitration, Oxford 2007, 1.01-1.07); de investeringsarbitrage blijft wegens de eigen aard ervan buiten beschouwing; zie daarover A.C. SMOES E SILVA, Le consentement dans l' arbitrage CIRDI, diss. Parijs 2009, pp. 688.
Arbitragerecht (VAN DEN BERG), no. 9.3.1; zie ook DE LY (diss.), no. 310.
NOLEN, blz. 16, schrijft al dat de gehele georganiseerde groothandel met arbitrage zijn geschillen aan de gewone rechter heeft onttrokken; als gevolg van de toename van geschillen rond de Eerste Wereldoorlog zijn vele zogenaamde 'vaste scheidsgerechten' in uiteenlopende takken van handel in het leven geroepen (Burg. Rv. (HEEMSKERK), Boek III, Titel 1 (oud), aant. 2); vaste scheidsgerechten zijn arbitrage-instituten die opereren in een bepaalde branche (als bijvoorbeeld de bouw en de producthandel); opmerking verdient nog wel dat niet de arbitrage-instituten zélf, maar de volgens het reglement van de desbetreffende instituten in wisselende samenstelling optredende arbiters het scheidsgerecht vormen (zie daaromtrent Burg. Rv. (SNIJDERS), art. 1020, aant. 9); echt vast is het scheidsgerecht dus niet, zij het dat bij arbitrage-instituten die als vaste scheidsgerechten worden aangeduid veelal wel een besloten kring van een beperkt aantal arbiters bestaat die in het scheidsgerecht optreden, terwijl bij arbitrage-instituten die niet als vast scheidsgerecht worden aangeduid arbiters mogelijk wel worden geselecteerd van een eigen lijst, doch de benoeming van arbiters niet noodzakelijkerwijs beperkt is tot personen op de lijst; anders wellicht Hof Amsterdam 7 april 1994, NJ 1996, 57 (r.o. 5.3 en 5.4): 'Appellante betoogt dat de Leveringsvoorwaarden naar de letter dienen te worden uitgelegd, aldus dat geschillen worden onderworpen aan de uitspraak van arbiters die verbonden zijn aan het Scheidsgerecht, en niet aan de uitspraak van het Scheidsgerecht voor de Grafische Industrie, functionerend als zodanig. (...). Het Hof is van oordeel dat uit artikel 22 van de Leveringsvoorwaarden redelijkerwijze niet anders kan worden afgeleid dan dat de geschillenregeling ertoe strekt dat geschillen zijn onderworpen aan arbitrage door het Scheidsgerecht als zodanig.' [cursief toegevoegd].
Verslagen (met cijfers) van Nederlandse arbitrage-instituten worden gepubliceerd in het Tijdschrift voor Arbitrage. Vgl. ook BRENNINKMEIJER, VAN EWUK & VAN DER WERF, De aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland, Leiden 2002, blz. 8 en 21-26, zij het dat die cijfers met name zijn gegrond op het aantal depots van arbitrale vonnissen, terwijl lang niet alle arbitrages eindigen met een vonnis en lang niet alle arbitrale vonnissen worden gedeponeerd.
Ontleend aan NOLEN, blz. 21, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Arbitrage (red. H.J. SNIJDERS & G.J. MEIJER), Deventer 2002 alsmede aan de noot bij art. 1 lid 1 van de Modelwet van de Verenigde Naties inzake internationale handelsarbitrage (waaromtrent 2.7).
Zie Arbitragerecht (VAN DELDEN), 2.4, DE LY (diss.), no. 311-318 en REDFERN & HUNTER, 1.861.125; naast de bekende voordelen noem ik zelf het praktisch voordeel van de oproeping van partijen in internationale verhoudingen, die in arbitrage volgens de tussen partijen — veelal krachtens een arbitragereglement — overeengekomen (eenvoudige) wijze plaats heeft (vgl. art. 4 NAI Reglement en art. 6 leden 1 en 2 NAI Reglement en art. 3ICC Rules en art. 4 leden 1 en 2 ICC Rules); de oproeping van partijen voor een geding bij de gewone rechter heeft veelal plaats volgens internationale regelingen (als bijvoorbeeld het Betekeningsverdrag en de Betekeningsverordening), welke oproeping de nodige formaliteiten vergt en daarom veelal enige tijd in beslag neemt; de Betekeningsverordening kan (ingevolge art. 16 daarvan) in arbitrage desgewenst worden gevolgd, doch zulks is niet verplicht: '(...) the Service Regulation applies to arbitration, but it is not mandatory. Depending on the circumstances, it will be a matter of due care to follow its notification procedures or not.' (DEMEYERE, The Regulations on the Service of Pmcess in: Arbitral Procedure, At the Dawn of the New Millennium, Brussel 2005, blz. 225; ten onrechte anders C. VANHEUKELEN, Le règlement 1348/2000 — analyse et évaluation par un practicien de droit in Het Europees gerechtelijk recht en procesrecht (eds. M. STORME & G. DE LEVAL), Brugge 2003, blz. 198-199).
Zie in algemene — rechtsvergelijkende — zin ook REDFERN & HUNTER, 1.38-1.58.
SNIJDERS, afscheidsrede, blz. 40 e.v.
SANDERS (diss.), blz. 44-47 en 60; overigens meent SANDERS (diss.), blz. 46-47 dat '[n]aast den bizonderen arbitrage-afkeer ten tijde van het sluiten der overeenkomst' ook zal moeten worden aangetoond dat de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst slechts hieraan valt te wijten dat men 'practisch wel gedwongen was' de overeenkomst aan te gaan en voorts dat men het scheidsgerecht in grensgevallen bevoegd zal moeten achten; vgl. anders D.J. VEEGENS, in zijn noot bij HR 8 juni 1951 (Nietvelt/Teuling), NJ 1952, 144, waarin hij SANDERS op dit punt overigens niet helemaal recht doet: 'Sanders zelf (...) hanteert art. 163 Gw. anders. Hij leidt daaruit een speciaal vereiste af voor de arbitrage-overeenkomst, n.l. den „werkelijken wil' van partijen, waaronder iets anders zou zijn te verstaan dan afwezigheid van dwang, dwaling en bedrog.' [cursief toegevoegd] (zie ook 3.2.2.1).
MvT, TvA 1984/4A, blz. 24.
Burg. Rv. (SNUDERs), art. 1020, aant. 5.
Zulks is anders volgens de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), TvA 2005/Special, blz. 112-113 (art. 1069A) volgens welke dit uit de wet voortvloeit; zie ook Toelichting op voorstel tot wijziging van de Arbitragewet, TvA 2005/Special, blz. 174-175 (zie ook www.arbitragewet.nl).
Vademecum Arbitrage (TEN CATE), 1.2 sub f.
Arbitrage vormt inmiddels wereldwijd, nationaal en internationaal, een volwaardige vorm van geschillenbeslechting.1
Volgens schatting komt in 90% van de internationale overeenkomsten een arbitraal beding voor.2 Ook nationaal wordt in een groot aantal overeenkomsten een arbitraal beding opgenomen.3 Omdat arbitrage in beginsel besloten is, kan niet gemakkelijk worden bepaald hoeveel arbitrages uiteindelijk daadwerkelijk plaatshebben. Men zie daartoe de cijfers van de arbitrage-instituten.4 Arbitrage komt voor in de meest uiteenlopende sectoren (waarbij is te denken aan: de handel in goederen (koop), dienstverlening (in het algemeen), distributie, vertegenwoordiging, leasing, bouw (aanneming van werk en bouwtechniek), sport, consulting, licenties, automatisering, investering, financiering, bankbedrijf, vennootschappen, verzekering, exploitatie, concessies, samenwerkingsverbanden (joint ventures) en vervoer (expeditie).5
Ik zal thans niet afzonderlijk ingaan op de voordelen en nadelen van arbitrage. Zij zijn elders uitvoerig uiteengezet en inmiddels bekend.6
Partijen hebben ingevolge art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, doch dit neemt niet weg dat zij hun geschillen in veel gevallen aan die gerechten kunnen onttrekken en aan arbitrage kunnen onderwerpen. Noodzakelijk is wel dat aan de arbitrage een geldige arbitrageovereenkomst ten grondslag ligt (art. 1020 Rv).7 Het is de overeenkomst tot arbitrage, en dan met name de totstandkoming daarvan, die in dit boek onderwerp van studie vormt.
De overeenkomst tot arbitrage kent geen eigen, alomvattende regeling. Zo is de regeling van de arbitrageovereenkomst in ons procesrecht slechts beperkt en zal men voor de oplossing van tal van problemen ook de algemene regels van verbintenissenrecht moeten toepassen.8 Aangenomen wordt evenwel dat men daarmee niet kan volstaan. Zo zal men in internationale gevallen het toepasselijk internationaal privaatrecht moeten raadplegen. Voor vragen betreffende de partijen en derden bij de overeenkomst tot arbitrage zal men (mede) het (rechts)personenrecht moeten raadplegen. Ten slotte zal ook het (internationaal) publiekrecht een belangrijke rol spelen, dit gelet op art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM, welke bepalingen het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten garanderen.
In dit boek richt ik mij in hoofdzaak op de vraag welke (extra) eisen gelden voor de totstandkoming van een geldige arbitrageovereenkomst, dit vergeleken met de eisen die gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen. Een voorbeeld kan dit duidelijk maken.
Voor de overeenkomst tot arbitrage wordt, gelijk elke overeenkomst, verlangd dat tussen partijen terzake wilsovereenstemming bestaat. Beroept een partij zich erop dat geen wilsovereenstemming bestaat, dan kan de wederpartij zich erop beroepen dat eerstgenoemde partij het vertrouwen heeft gewekt dat zij wél arbitrage heeft willen overeenkomen. Met het oog op het zojuist genoemde recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, wordt nogal eens aangenomen dat bij een arbitrageovereenkomst voor de wilsovereenstemming of het opgewekt vertrouwen de gestelde eisen hoger zijn dan bij overeenkomsten in het algemeen. SANDERS schrijft in zijn dissertatie nog dat de Grondwet de werkelijke wil tot arbitrage verlangt, zij het wél aldus dat de verweerder in een arbitraal geding zich erop kan beroepen dat hij tegen zijn wil van de gewone rechter is afgetrokken:
’(...). Niet dus moet de eischer het bestaan van den werkelijken wil tot arbitrage aantoonen, doch de verweerder mag zich op het ontbreken daarvan beroepen. (...). Resumeerende blijkt art. 163 der Grondwet [vgl. thans art. 17 Grondwet] m.i. wel degelijk aan de arbitrage-overeenkomst een bijzonder vereischte te stellen. Het maakt immers mogelijk, zich op het ontbreken van den werkelijken wil tot arbitrage te beroepen, hoewel naar algemeene regelen van verbintenissenrecht een geldige daartoe strekkende overeenkomst is tot stand gekomen. Dit beroep bleek echter slechts dan te slagen, wanneer zonneklaar blijkt dat de arbitrage tegen den werkelijken wil van één der partijen indruischt. Niet eerder kan men het feit, dat tenslotte een naar algemeene regelen geldige arbitrage-overeenkomst is tot stand gekomen, weersproken achten. (...)."9 [tekst toegevoegd]
De werking van de Grondwet lijkt op dit punt inmiddels uiterst beperkt.10 Ook als wij volgens de Grondwet geen extra eisen zouden mogen stellen, is de vraag of voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage speciale eisen gelden nog wel degelijk relevant wegens de werking van het recht op toegang van art. 6 lid 1 EVRM en de in art. 1021 Rv opgenomen eis van geschrift voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage. Ingevolge de jurisprudentie op art. 6 lid 1 EVRM wordt immers verlangd dat partijen, als zij met de overeenkomst tot arbitrage afstand doen van hun recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, vrijwillig en ondubbelzinnig kiezen voor arbitrage (zie 3.2.3.3), terwijl art. 1021 Rv, juist ook omdat partijen met een overeenkomst tot arbitrage (veelal) afstand doen van het genoemde recht op toegang, voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift verlangt (zie 8.2.4).11 Formeel bezien is het voorschrift in art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift dat heeft te gelden naast de uit het toepasselijk materieel recht voortvloeiende eisen voor de totstandkoming van overeenkomsten. We zullen zien dat het bewijsvoorschrift in de toepassing ervan — ofwel materieel bezien — eigenlijk een bepaling betreffende de totstandkoming vormt.
Ik zal verdedigen dat art. 1021 Rv wegens de eigen aard van de arbitrageovereenkomst in een bepaling betreffende de totstandkoming moet worden omgedoopt. Aldus wordt recht gedaan aan de (minimum)eisen die voor een overeenkomst tot arbitrage — wegens de aard ervan — hebben te gelden, doch tevens aan de eisen van de praktijk, die verlangt dat bij voorbaat duidelijk is aan welke — op de praktijk afgestemde — eisen voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage moet zijn voldaan. Aldus voorkomen wij tevens dat een dubbel totstandkomingsvoorschrift moet worden toegepast, te weten: art. 1021 Rv, dat in de toepassing ervan eigenlijk een totstandkomingsvoorschrift vormt, alsmede de voorschriften voor de totstandkoming van overeenkomsten van het toepasselijk materieel recht (zie voorts 8.2.9).
De zojuist genoemde uit de jurisprudentie op art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende waarborgen voor afstand van het recht op toegang luiden tamelijk algemeen. De vraag welke (extra) eisen gelden voor de totstandkoming van een geldige arbitrageovereenkomst zal in dit boek daarom met name worden bezien in het licht van art. 1021 Rv, dat — als gezegd — juist ook dient als waarborg voor de voorwaarden die gelden voor afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten.
In bepaalde zaken is arbitrage uitgesloten (art. 1020 lid 3 Rv). In het algemeen wordt aangenomen dat dit zo is als het gaat om zaken die van openbare orde zijn.12 Indien partijen in dergelijke zaken arbitrage overeenkomen, is de overeenkomst tot arbitrage ongeldig en zal een arbitraal vonnis dat daarop is gegrond, kunnen worden vernietigd (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv). De zogenaamde objectieve arbitrabiliteit (ofwel de vraag of het geschil voor arbitrage vatbaar is) vormt een geheel eigen leerstuk dat nauw samenhangt met het leerstuk van de openbare orde. Zij zal in dit boek, afgezien van een uiteenzetting in hoofdlijnen, buiten beschouwing moeten blijven (zie 10.4.3). De wilsovereenstemming of het opgewekt vertrouwen betreffende een arbitrageovereenkomst strekt zich strikt genomen niet uit tot de vraag of arbitrage mogelijk is. Het is heel wel mogelijk dat partijen in een bepaalde zaak wél willen arbitreren, doch dat zulks niet is toegelaten. De vraag of arbitrage mogelijk is, kan en moet los van de wilsovereenstemming tussen partijen of het opgewekt vertrouwen worden afgedaan. De arbitrageovereenkomst zal in dit onderzoek slechts aan de orde komen, gegeven het feit dat arbitrage mogelijk is. Overigens rechtvaardigt niet alleen de aard van het leerstuk van de arbitrabiliteit, doch ook de omvang ervan dat het thans buiten beschouwing blijft. Opmerking verdient nog dat het begrip "arbitrabiliteit" in de Verenigde Staten nog wel eens de betekenis toekomt of een bepaald geschil binnen de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage valt; laatstgenoemde vraag komt wél aan de orde (zie 10.2).
Aangezien voor de arbitrageovereenkomst in het algemeen geen afwijkende of extra eisen gelden als het gaat om de vraag of parten bevoegd zijn de overeenkomst aan te gaan, zal ook die vraag (wel aangeduid met de vraag van subjectieve arbitrabiliteit) in beginsel buiten beschouwing blijven.
Voorts zal de overeenkomst tot arbitrage slechts aan de orde komen voorzover partijen daarmee een zaak aan de bij de wet ingestelde gerechten onttrekken en aan arbitrage onderwerpen. De definitie van de overeenkomst tot arbitrage is aldus beperkt. Uiteraard komen de elementen aan de orde die voor een arbitrageovereenkomst essentieel zijn en zonder welke elementen een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (de zogenaamde Mindestinhalt van de overeenkomst tot arbitrage) (zie hoofdstuk 4). Aangelegenheden waarvoor in de arbitrageovereenkomst vaak, doch niet noodzakelijkerwijs, een regeling wordt getroffen, zullen niet zelfstandig aan de orde komen.
Als voorbeeld noem ik de vraag of arbitrage vertrouwelijk is. De wet bepaalt thans niet expliciet dat arbitrage vertrouwelijk is.13 Het is mogelijk dat uit de overeenkomst tot arbitrage (hetzij expliciet, hetzij impliciet) voortvloeit dat de arbitrage vertrouwelijk is (vgl. art. 55 lid 1 NAI Reglement). Verdedigd wordt ook wel dat uit gewoonte(recht) voortvloeit dat arbitrage vertrouwelijk is.14 Niet alle arbitrages zijn vertrouwelijk (vgl. bijvoorbeeld art. 31 lid 1 Arbitragereglement KNVB, dat bepaalt dat de zittingen van de arbitragecommissie openbaar zijn; vgl. ook art. 84 Arbitragereglement KNVB met betrekking tot de publicatie van het arbitraal vonnis). Of partijen (expliciet of impliciet) zijn overeengekomen dat de arbitrage vertrouwelijk is of niet, doet aan de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage in beginsel niet af.
Ofschoon ik niet zelfstandig zal ingaan op aangelegenheden waarvoor niet noodzakelijkerwijs in de arbitrageovereenkomst een voorziening moet worden opgenomen, doch waarvoor wel een voorziening kán worden opgenomen, zal ik wel ingaan op de vraag welke aangelegenheden dit zijn. Het is overigens mogelijk dat dit soort aangelegenheden zó belangrijk zijn voor partijen dat zij als een voorwaarde voor de overeenkomst tot arbitrage moeten worden aangemerkt en dat, als niet aan de voorwaarde is voldaan, partijen geen arbitrage hebben willen overeenkomen. Ik zal tevens ingaan op de vraag op welke wijze wordt bepaald of bepaalde aangelegenheden in de overeenkomst tot arbitrage als voorwaarden voor de wilsovereenstemming voor arbitrage gelden en wat de gevolgen zijn indien aan de voorwaarden niet wordt voldaan (zie hoofdstuk 4).
Met het belang van de arbitrage is eigenlijk het belang van het onderzoek over de overeenkomst tot arbitrage gegeven. De overeenkomst tot arbitrage vormt immers de basis van een arbitraal geding. Arbitrage is niet mogelijk, indien daaraan geen geldige arbitrageovereenkomst ten grondslag ligt. Met het oog daarop is het van belang dat men weet aan welke voorwaarden een overeenkomst tot arbitrage moet voldoen, wil zij het beoogde effect sorteren. Zulks geldt voor partijen die hun zaak aan arbitrage willen onderwerpen en ook voor het scheidsgerecht als het moet oordelen of het al dan niet bevoegd is. Bij uitstek geldt dit voor de gewone rechter aangezien de gewone rechter uiteindelijk bevoegd is om te bepalen of partijen hun zaak aan diens competentie hebben willen onttrekken en met een geldige arbitrageovereenkomst aan arbitrage hebben willen onderwerpen.