Hof Arnhem, 19-07-2011, nr. 200.060.636

Voor het geding in cassatie en de voorafgaande instanties verwijst het hof naar de inhoud van het arrest dat de Hoge Raad op 30 januari 2009 heeft gewezen tussen eiseres tot cassatie, (thans) appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) en verweerster in cassatie Beter Wonen Patrimonium, (thans) geïntimeerde (hierna ook te noemen: Beter Wonen of Wooninc.). Het is gepubliceerd onder LJN: BG4017 en in NJ 2009, 221.

[appellante] heeft bij exploot van 25 januari 2010 Wooninc. opgeroepen om voor dit hof voort te procederen.

Bij memorie na verwijzing, tevens houdende wijziging van eis, heeft [appellante] bewijs aangeboden, nieuwe producties in het geding gebracht en onder eiswijziging gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar voorraad, het arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 27 februari 2007 (hetgeen het hof op grond van het laatste exploot begrijpt als: de vonnissen van de kantonrechter Eindhoven van 19 mei 2005 en 17 november 2005) zal vernietigen en, de zaak zelf afdoende, de vorderingen van [appellante] in reconventie, zoals daarbij gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van Wooninc. in de kosten van beide instanties.

Bij antwoordmemorie na verwijzing heeft Wooninc. tegen de wijziging van eis bezwaar gemaakt, nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de gronden van [appellante], die betrekking hebben op de reconventionele vordering die thans op basis van de devolutieve werking van het appel voorligt, zal verwerpen en het hoger beroep, tevens de wijziging van eis, ongegrond zal verklaren en, de zaak zelf afdoende, de vorderingen van [appellante] in reconventie zoals in de onderhavige memorie bij eiswijziging ingesteld, zal afwijzen en de vonnissen van de kantonrechter te Eindhoven van 19 mei 2005 en 17 november 2005 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de uit te spreken proceskostenveroordeling, alsmede veroordeling van [appellante] in de nakosten.

Ter zitting van 3 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.J. Versluijs, advocaat te 's‑Hertogenbosch, en Wooninc. door mr. M. van Heeren, advocaat te Eindhoven. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Versluijs heeft voor de zitting bij brief van 18 april 2011 aan de wederpartij en het hof de producties 17 tot en met 26 gezonden, waartegen mr. van Heeren bij brief van 28 april 2011 bezwaar heeft gemaakt. Nadat het hof partijen daarover ter zitting nader heeft gehoord, heeft het hof aan partijen meegedeeld daarop in het arrest te zullen beslissen.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof met instemming van Wooninc. op één dossier arrest bepaald.

Het hof gaat uit van de volgende voorgeschiedenis.

[appellante] heeft vanaf 1981 in Eindhoven bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW gehuurd van (de rechtsvoorgangster van) Beter Wonen.

Beter Wonen heeft de huurovereenkomst bij brief van 28 januari 2004 aan [appellante] opgezegd, waarbij zij zich primair erop heeft beroepen dat zij de verhuurde ruimte dringend nodig had voor eigen gebruik, bestaande uit sloop ten dienste van de realisatie van een woningcomplex. [appellante] heeft niet ingestemd met beëindiging van de overeenkomst.

Beter Wonen heeft op de voet van art. 7:295 BW huurbeëindiging en ontruiming gevorderd. [appellante] vorderde in reconventie primair € 1.086.086 in hoofdsom als schadeloosstelling in verband met afbraak ‘met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang’ in de zin van artikel 7:309 lid 1 BW en subsidiair € 350.721 in hoofdsom als tegemoetkoming in haar verhuis- en inrichtingskosten in de zin van artikel 7:297 lid 1 BW.

De kantonrechter heeft bij zijn deelvonnis van 17 november 2005 in conventie de vorderingen op de primaire grondslag toegewezen en het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij heeft hij voorts in reconventie de primaire vordering niet toewijsbaar geoordeeld, maar voor de subsidiaire vordering instructie nodig geoordeeld. Tegen dit deelvonnis heeft [appellante] dit hoger beroep ingesteld.

Tijdens dit hoger beroep heeft Beter Wonen het gehuurde in de periode van 25 augustus tot en met 7 september 2006 ontruimd.

Intussen werd in de eerste aanleg voortgeprocedeerd over de subsidiaire vordering in reconventie, waarop de kantonrechter bij eindvonnis van 2 november 2006 een hoofdsom van € 125.000 exclusief BTW met rente heeft toegewezen onder de voorwaarde van bedrijfsverplaatsing binnen zes maanden, een en ander onder compensatie van de proceskosten. Ook hiertegen heeft [appellante] een (afzonderlijke) appelprocedure ingesteld, die bij het hof 's‑Hertogenbosch (op de parkeerrol) is aangehouden in afwachting van de beslissing op de primaire reconventie.

In het hoger beroep van [appellante] tegen de toewijzing van de conventie en de afwijzing van de primaire reconventie heeft het hof 's‑Hertogenbosch bij arrest van 27 februari 2007 de vonnissen van de kantonrechter van 19 mei 2005 en 17 november 2005 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof in rov. 11.11.1 van zijn bestreden arrest met betrekking tot de door grief 9 van [appellante] in appel opnieuw aan de orde gestelde vraag of zij aanspraak heeft op de in art. 7:309 lid 1 BW bedoelde schadeloosstelling overwogen:

Naar aanleiding van het cassatiemiddel van [appellante] heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 27 februari 2007 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, zodat het hof deze kwestie naar aanleiding van grief 9 opnieuw moet onderzoeken.

Na verwijzing heeft [appellante] bij haar memorie na verwijzing, tevens houdende eiswijziging, de grondslag van haar primaire vordering in reconventie in die zin willen wijzigen dat zij thans de hoofdsom van € 1.086.086 vordert, primair (nieuw in deze procedure) tot vergoeding van de schade als gevolg van de huuropzegging en van de (onrechtmatige wijze van) ontruiming met de daardoor veroorzaakte liquidatie van de onderneming, al dan niet te bepalen door een (onteigenings-)deskundige, subsidiair (voorheen primair) als begroting van de schadeloosstelling wegens het verlies van de kans dat de huurverhouding zonder de overgang op de voet van artikel 7:226 BW zou hebben voortgeduurd.

Mét Wooninc. oordeelt het hof deze vermeerdering van de grondslag van de eis in dit stadium van de procedure niet geoorloofd. Zij is mede gebaseerd op volgens [appellante] gestelde en door Wooninc. betwiste onrechtmatige wijze van ontruiming. Buiten de aanvankelijke grondslag van het verlies van de kans dat de huurverhouding zonder eigendomsoverdracht zou hebben voortgeduurd, zou deze vermeerdering van de grondslag van eis een nader debat vergen en, naar het zich laat aanzien, ook instructie. Daarvoor is het na cassatie en verwijzing nu in ieder geval te laat.

In zijn arrest heeft de Hoge Raad niet meer dan een nadere randinvulling gegeven aan het in artikel 7:309 lid 1 BW opgenomen begrip ‘uitvoering van werken in het algemeen belang’. Anders dan [appellante] aanvoert, heeft het arrest niet een nieuwe juridische situatie in het leven geroepen. Evenmin kan worden volgehouden dat partijen tevoren met dit oordeel nog geen rekening konden houden. Daarom ligt hierin geen reden voor een uitzondering op de hoofdregel dat een partij na cassatie en verwijzing niet de vrijheid heeft om haar stellingen en conclusies aan te passen dan wel haar eis te wijzigen.

[appellante] heeft verder aangevoerd dat er nog geen rechterlijk oordeel ligt over de omvang van hetgeen Wooninc. in het kader van artikel 7:309 lid 1 BW is verschuldigd, maar dit brengt het hof er niet toe de gewenste vermeerdering van de grondslag van de eis na verwijzing toe te laten nu partijen vóór verwijzing al wel over die omvang hebben gestreden.

Op basis van het voorgaande zal hof de vermeerdering van de grondslag van de eis buiten beschouwing laten.

Het hof zal nu grief 9 behandelen.

Naar tussen partijen vaststaat, heeft (de rechtsvoorgangster van) Wooninc. als verhuurster op wie de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:226 BW zijn overgegaan, deze overeenkomst door opzegging doen eindigen in verband met de omstandigheid dat het gebouwde zal worden afgebroken. Partijen zijn echter verdeeld over het antwoord op de vraag of de opzegging heeft plaatsgevonden, zoals artikel 7:309 lid 1 BW voor verschuldigdheid van een schadeloosstelling vereist, in verband met afbraak ‘met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang’. Daarvoor zal volgens het arrest van de Hoge Raad als (naar het hof begrijpt: minimum-)eis moeten worden gesteld dat het hier bedoelde algemeen belang ten minste uitdrukking heeft gevonden in concreet, openbaar gemaakt overheidsbeleid dat (mede) met de uitvoering van het betrokken nieuwe werk wordt gerealiseerd.

Uit de tekst van artikel 7:309 lid 1 BW en de strekking van dit artikellid vloeit voort dat voor de toepassing van het criterium ontwikkelingen na de datum van opzegging, hier 28 januari 2004, niet meer bepalend kunnen zijn. Niet alleen de huurder maar vooral ook de verhuurder moet immers uiterlijk ten tijde van de huuropzegging kunnen voorzien en kunnen berekenen of de hier bedoelde schadeloosstelling wel of niet verschuldigd zal zijn en welke gevolgen dat zal (kunnen) hebben. Later aan de dag getreden feiten en/of omstandigheden kunnen hooguit van belang zijn voor zover deze een licht werpen op de situatie ten tijde van de opzegging.

Op [appellante] rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast dat aan de eisen van artikel 7:309 lid 1 BW is voldaan.

Bij de pleidooien in hoger beroep d.d. 1 november 2006 heeft [appellante] aan de toen inmiddels uitgevoerde gedeeltelijke afbraak van het gehuurde het vermoeden van artikel 7:309 lid 3 BW verbonden.

Volgens artikel 7:309 lid 3 BW wordt een opzegging vermoed te zijn gedaan in verband met de omstandigheid dat het gebouwde met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang zal worden afgebroken, indien de afbraak binnen zes jaar na de opzegging aanvangt. In beginsel moet de huurder het oorzakelijk verband aantonen tussen de opzegging van de huur en de omstandigheid dat het gebouwde met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen zal worden afgebroken. De regel van lid 3 strekt ertoe om de bewijspositie van de huurder, geconfronteerd met een opzegging waaruit niet blijkt van de voorgenomen afbraak, ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen de voorgenomen afbraak en de opzegging te vergemakkelijken. Lid 3 beoogt echter geen verandering te brengen in de bewijspositie ter zake de vraag of een afbraak geschiedt met het oog op de uitvoering van werken van algemeen belang. De situatie waarin uit de huuropzegging niet blijkt dat deze op een voorgenomen afbraak is gebaseerd hoewel dat feitelijk wel het geval is, doet zich hier echter niet voor. Artikel 7:309 lid 3 BW kan [appellante] niet baten ter beantwoording van de vraag of de voorgenomen afbraak in verband waarmee de opzegging werd gedaan zou geschieden met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang.

Voor hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ten behoeve van haar stelling dat de opzegging ter afbraak heeft plaatsgevonden met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang, verwijst het hof naar de cassatiedagvaarding. Daarin heeft [appellante] sub 8 als het derde onderdeel van het cassatiemiddel aangevoerd:

Het hof laat hier in het midden of deze stellingen, voor zover zij pas voor het eerst in cassatie zijn aangevoerd, vanwege het late tijdstip van inroepen (thans na verwijzing) nog wel een rol mogen spelen.

Stelling (iv) van [appellante] wijst erop dat Beter Wonen (voortgezet door Wooninc.) een woningbouwvereniging is die blijkens haar statuten mede het algemeen belang behartigt.

In zijn arrest wijst de Hoge Raad erop dat onteigening ook — op grond van artikel 77 Onteigeningswet — kan plaatsvinden met het oog op de realisering van bijvoorbeeld bouwprojecten ten behoeve van particulier gebruik of particuliere exploitatie, zoals ten behoeve van de volkshuisvesting of het ontwikkelen van winkelcentra.

Het hof constateert dat onteigening als bedoeld in artikel 77 lid 1 van die wet volgens artikel 78 ten name van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, toegelaten ingevolge artikel 70 of 70j van de Woningwet, op haar verzoek kan plaatsvinden. Wooninc. zou dus onder omstandigheden zelf kunnen (doen) onteigenen. Dit heeft [appellante] echter (ook na verwijzing) niet aan haar vordering ten grondslag gelegd. Met name heeft zij zich niet beroepen op een mogelijkheid voor Wooninc. tot onteigening in de daarvoor in artikel 77 lid 1 van die wet opgenomen gevallen. Daargelaten de vraag of een woningcorporatie overheidsbeleid voert of kan voeren, heeft [appellante] niet gesteld dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Stelling (iv) baat haar niet.

De centrale stelling van [appellante] (i) komt hierop neer dat Beter Wonen (voortgezet door Wooninc.) het oog had op de uitvoering van werken (blijkens haar stelling (vi): sociale woningbouw) in het algemeen belang, welk algemeen belang werd behartigd door de gemeente (Eindhoven). Daartoe voert [appellante] haar stellingen (ii), (iii), (v), (vii), (viii) en (ix) aan, ondersteund door de bijbehorende producties.

Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat bij sloop van gebouwen en bouwwerkzaamheden de gemeentelijke overheid steeds moet worden betrokken uit hoofde van de Woningwet en de Wet ruimtelijke ordening. Haar medewerking in het kader van dit bestuursrechtelijke traject, zoals door [appellante] onder haar stellingen (ii) (iii) aangevoerd, betekent op zichzelf nog niet dat de uitvoering van de werken plaatsvindt in het algemeen belang. Daarvoor is meer nodig, namelijk, zoals de Hoge Raad overweegt, dat het hier bedoelde algemeen belang ten minste uitdrukking heeft gevonden in concreet, openbaar gemaakt overheidsbeleid dat (mede) met de uitvoering van het betrokken nieuwe werk wordt gerealiseerd. Zoals hiervoor overwogen, heeft [appellante] dit toegespitst op het overheidsbeleid van de gemeente (Eindhoven) en moest dit (concreet en openbaar gemaakt) uitdrukking hebben gevonden op de opzeggingsdatum, 28 januari 2004.

Noch uit de stellingen van [appellante], noch uit de door haar tot en met de pleidooien na verwijzing overgelegde producties (waartegen Wooninc. overigens op twee verschillende gronden bezwaar heeft gemaakt) valt echter af te leiden dat de gemeente op 28 januari 2004 reeds een concreet, openbaar gemaakt, overheidsbeleid had ontwikkeld dat (mede) met de uitvoering van de door Wooninc. voorgenomen nieuwbouw zou worden gerealiseerd. [appellante] heeft aangehaakt bij de door Wooninc. vermelde en daarna door [appellante] overgelegde brochure ‘Kaders gebiedsontwikkeling Rochusbuurt, Randvoorwaarden ten behoeve van de ontwikkeling van terrein Hoefkestraat en het terrein Blauwververij’ van oktober 2004, vastgesteld door burgemeester en wethouders van de gemeente op 21 december 2004. Deze productie dateert nog het kortst na de huuropzegging (van 28 januari 2004). Volgens de pagina's 7 en 8 ervan worden op de ontwikkelingslocatie in de Hoefkestraat plannen voor nieuwbouw ontwikkeld, welke nieuwbouw een positief effect kan hebben op de uitstraling van de Rochusbuurt, zeker wanneer hierin een upgrading van de openbare ruimte wordt meegenomen. Pagina 9 vermeldt:

Daarmee is echter niet aan het criterium voldaan. Nog daargelaten de vraag of deze productie kan worden gekwalificeerd als ‘concreet, openbaar overheidsbeleid’, dan wel slechts een inleidend stuk vormt voor het te volgen ruimtelijke ordeningsbeleid, dateert deze productie van geruime tijd na de huuropzegging.

De pagina's 9–10 noemen ten aanzien van dit terrein als randvoorwaarden voor het meenemen van de eigendom van de gemeente in de kaderstelling: een nieuw buurthuis en openbare ruimte (groen).

Ook dat wijst er niet op dat de gemeente al ten tijde van de huuropzegging van 28 januari 2004 overheidsbeleid had ontwikkeld, anders dan via het bestuursrechtelijk traject, waaraan Wooninc. met de voorgenomen nieuwbouw uitvoering zou geven.

Bij brief, verzonden op 31 mei 2005, heeft de directeur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling en Beheer van de gemeente aan Beter Wonen onder meer bericht:

Ook deze brief duidt er veeleer op dat Wooninc. het project heeft geïnitieerd en dat de gemeente op 28 januari 2004 geen noemenswaardige bemoeienis met de ontwikkeling van het project aan de dag legde, zodat ten tijde van de opzegging geen sprake was van concreet, openbaar gemaakt overheidsbeleid waaraan Wooninc. met de uitvoering van het werk haar medewerking gaf.

Verder dateren de door de gemeente aangestuurde gesprekken met de buurtbewoners (omstreeks januari 2005) pas van na de huuropzegging.

Aldus bieden de stellingen van [appellante], ook in combinatie met de door haar overgelegde producties, geen fundament voor haar centrale stelling.

Al met al kan niet worden aangenomen dat (de rechtsvoorgangster van) Wooninc. de huur heeft opgezegd in verband met de omstandigheid dat het gebouwde zou worden afgebroken met het oog op de uitvoering van werken in het algemeen belang. Artikel 7:309 lid 1 BW kan hier dus geen grond tot schadeloosstelling bieden. Grief 9 moet worden verworpen.

Gelet op het voorgaande heeft Wooninc. geen belang meer bij haar bezwaar tegen overlegging van de voor de pleitzitting namens [appellante] ingezonden producties (zie rov. 2.4, slot).

[appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.

De eiswijziging na verwijzing zal buiten beschouwing worden gelaten.

Grief 9 faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd zoals hieronder vermeld.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep van voor en na de verwijzing worden veroordeeld. Om [appellante] niet als gevolg van haar rechtsmiddel in een slechtere positie te brengen, zal het hof voor de kostenveroordeling tot aan het eindarrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 27 februari 2007 zijn proceskostenveroordeling volgen. Na cassatie zal het hof echter vanwege de omvang van de vordering de proceskosten liquideren op basis van het appeltarief VIII (€ 4.580 per punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

laat de vermeerdering van eis bij memorie na verwijzing, tevens houdende eiswijziging, buiten beschouwing;

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Eindhoven van 19 mei 2005 en 17 november 2005 voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Wooninc. van vóór de cassatie, tot aan het eindarrest van het hof 's‑Hertogenbosch begroot op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 244 voor griffierecht en in haar kosten van het hoger beroep na de verwijzing, tot aan dit arrest begroot op € 11.450, alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en — voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.G.W.M. Stienissen en M.F.A. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 juli 2011.