ABRvS, 25-07-2012, nr. 201105171/1/A2

Bij koninklijk besluit van 25 maart 2011, nr. 11.000794 (Stb. 2011, 154) heeft de Kroon, op voordracht van de ministers, het besluit van de raad van 30 maart 2010 tot wijziging van de Verordening winkeltijden Westland 2005 (hierna: de Verordening) vernietigd.

Tegen dit besluit heeft de raad bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 mei 2011, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 30 mei 2011.

De Kroon heeft een verweerschrift ingediend.

De raad heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 december 2011, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. I. Haverkate, advocaat te Amsterdam, en de Kroon, vertegenwoordigd door mr. drs. P.R. van den Berghe en mr. drs. S.R. Stein, beiden werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, en mr. A.P. Krijnen, werkzaam bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek op 3 april 2012 heropend en partijen medegedeeld dat er mogelijk aanleiding is prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen; hierna: het Hof) te stellen.

De Kroon heeft hierop schriftelijk gereageerd en nadere stukken ingediend.

Om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof heeft de Afdeling de zaak wederom ter zitting behandeld op 22 mei 2012, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. I. Haverkate, advocaat te Amsterdam, en de Kroon, vertegenwoordigd door mr. drs. P.R. van den Berghe en mr. J.H. Keinemans, beiden werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 132, vierde lid, van de Grondwet kan vernietiging van besluiten van provincie- en gemeentebesturen alleen geschieden bij koninklijk besluit wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Ingevolge artikel 10:34 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de vernietigingsbevoegdheid slechts worden verleend bij de wet.

Ingevolge artikel 10:35 kan vernietiging alleen geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Ingevolge artikel 149 van de Gemeentewet maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Ingevolge artikel 268, eerste lid, kan een besluit dan wel een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het gemeentebestuur bij koninklijk besluit worden vernietigd.

Ingevolge artikel 281 neemt het gemeentebestuur opnieuw een besluit omtrent het onderwerp van het vernietigde besluit, waarbij met het koninklijk besluit rekening wordt gehouden.

Ingevolge artikel 281a, eerste lid, voor zover thans van belang, kan een belanghebbende, in afwijking van artikel 8:4, onderdeel a, van de Awb, tegen een koninklijk besluit als bedoeld in artikel 268, eerste lid, beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 7:1 van de Awb is niet van toepassing.

Ingevolge artikel 1 van de Winkeltijdenwet, zoals luidend ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

goederen: roerende lichamelijke zaken, met uitzondering van binnenlandse en buitenlandse wettige betaalmiddelen;

particulier: degene die een goed koopt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

Artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006 L376; hierna: de Dienstenrichtlijn) luidt, voor zover thans van belang, als volgt: Deze richtlijn stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast.

Artikel 2, eerste lid, luidt als volgt: Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.

Artikel 3, derde lid, luidt als volgt: De lidstaten passen de richtlijn toe met inachtneming van de Verdragsregels over de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten.

Artikel 4 luidt als volgt: Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Verordening gelden de verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de Winkeltijdenwet, niet op ten hoogste twaalf, door het college aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.

Ingevolge het tweede lid geldt de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, gelden de verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, in verband met de toeristische aantrekkingskracht, niet:

Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft de raad artikel 9 van de Verordening gewijzigd door in die bepaling krachtens artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet voor de gehele gemeente vrijstelling te verlenen van het verbod om winkels op zondag open te stellen. Daartoe bepaalde het gewijzigde artikel 9 van de Verordening dat de verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b, en tweede lid, van de Winkeltijdenwet niet gelden voor winkels in de gehele gemeente op zon- en feestdagen tussen 10.00 en 18.00 uur, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van de gemeente Westland.

Bij koninklijk besluit van 22 maart 2010 is het raadsbesluit van 27 oktober 2009 vernietigd wegens strijd met het recht. Het daartegen door de raad ingestelde beroep is bij uitspraak van 2 maart 2011, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=w2UxO9SWC4E%3D">201003855/1/H2a> ongegrond verklaard.

Bij besluit van 30 maart 2010 heeft de raad bepaald dat artikel 4 van de Verordening vervalt en artikel 9 van de Verordening gewijzigd. Daartoe bepaalde het bij dit besluit aan artikel 9 van de Verordening toegevoegde vierde lid, dat de werkingssfeer van de in het eerste, tweede en derde lid, reeds aan de daar vermelde delen van de gemeente verleende vrijstelling, op alle zon- en feestdagen genoemd in artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet tussen 10.00 en 18.00 uur, voor het gehele grondgebied van de gemeente van toepassing wordt verklaard en dat deze vrijstelling geldt voor alle detailhandelszaken.

Het raadsbesluit van 30 maart 2010 is bij het bestreden besluit vernietigd. Hieraan heeft de Kroon, mede gelet op het koninklijk besluit van 22 maart 2010 en de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2011, ten grondslag gelegd dat de raad zijn bevoegdheid ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet buiten de daaraan door de wetgever gestelde grenzen heeft toegepast en gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze door de wetgever is gegeven. Volgens de Kroon heeft de raad niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente een autonome toeristische aantrekkingskracht heeft waarmee zij zich in betekende mate van andere gemeenten onderscheidt. Voorts heeft de raad, in strijd met artikel 281 van de Gemeentewet, met het besluit van 22 maart 2010 geen rekening gehouden, aldus de Kroon.

Autonome toeristische aantrekkingskracht

De raad betoogt dat de Kroon heeft miskend dat, nu de Kroon geen aanleiding heeft gezien de bij raadsbesluit van 22 november 2005 in de Verordening neergelegde gedeeltelijke vrijstelling van het verbod om winkels op zondag open te stellen te vernietigen, wordt voldaan aan het vereiste dat de gemeente autonome toeristische aantrekkingskracht dient te hebben. Derhalve mocht hij toepassing aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet geven en het verbod op zondagopenstelling voor de gehele gemeente opheffen. Volgens de raad heeft de Kroon onvoldoende gemotiveerd waarom de gemeente Westland zich met de in die vier delen gelegen trekpleisters niet in betekenende mate van andere gemeenten onderscheidt.

Bij het besluit van 22 maart 2010 heeft de Kroon zich op het standpunt gesteld dat gemeente Westland geen autonome toeristische aantrekkingskracht heeft. Daarmee is gegeven dat de Kroon reeds bij dat besluit ook voor wat betreft de vier delen van de gemeente waar al eerder het verbod op zondagsopenstelling was opgeheven van mening was dat deze die toeristische aantrekkingskracht niet hebben. Uit de omstandigheid dat de Kroon destijds niet tot vernietiging van de voor de genoemde delen van de gemeente in de verordening neergelegde vrijstelling is overgegaan, volgt niet dat die delen wel over de vereiste toeristische aantrekkingskracht beschikken. Terecht heeft de Kroon verwezen naar genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2011. Daarin is onder 2.8. overwogen dat de Kroon zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de vernietiging van de gedeeltelijke vrijstelling niet opportuun is, nu die vrijstelling al enige jaren gold voor een beperkt deel van de gemeente en dat de Kroon derhalve terecht de algehele vrijstelling, los van de gedeeltelijke vrijstelling, aan het in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet opgenomen criterium heeft getoetst.

Bij de uitspraak van 2 maart 2011 is de Afdeling voorts onder 2.7. aan de hand van de toen beschikbare stukken tot de slotsom gekomen dat de Kroon bij het in die procedure in geding zijnde besluit van 22 maart 2010 heeft kunnen concluderen dat de gemeente op het gebied van toerisme weliswaar een bepaalde ambitie heeft, maar niet al daadwerkelijk autonome aantrekkingskracht heeft. Dat de gemeente sindsdien wel daadwerkelijk autonome aantrekkingskracht heeft, heeft de raad niet aannemelijk gemaakt. De in beroep overgelegde besluitenlijst van de vergadering van het college van burgemeester en wethouders van 5 juli 2011 waarbij standplaatsen voor strandpaviljoens in het kader van de Wet Basisregistratie Gebouwen en Adressen zijn vastgesteld, de overgelegde foto's van strandopgangen, alsmede kopieën van krantenartikelen zijn daarvoor ontoereikend.

Het betoog faalt.

Ook het beroep dat de raad heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel faalt. Over de door de raad in beroep genoemde gemeente Zandvoort heeft de Kroon zich op het standpunt gesteld dat die niet op één lijn kan worden gesteld met gemeente Westland, aangezien de gemeente Zandvoort volgens haar eigen beleidnota's wel actief inzet op grootschalig toerisme en jaarlijks ongeveer 5 miljoen toeristen het strand en meer dan 30 strandtenten bezoeken. Dit standpunt van de Kroon komt de Afdeling niet onjuist voor. Over de ter zitting door de raad genoemde gemeente Rheden heeft de Kroon opgemerkt dat de binnen die gemeente aanwezige Posbank overduidelijk toeristisch is. Met de Kroon is de Afdeling van mening dat de raad toerisme van dien aard binnen de gemeente Westland niet aannemelijk heeft gemaakt.

De Dienstenrichtlijn

De raad betoogt voorts primair dat, anders dan de Kroon aan het bestreden besluit van 25 maart 2011 ten grondslag heeft gelegd, de Winkeltijdenwet, voor zover het betreft het in die wet vervatte verbod op zondagopenstelling van winkels, de uitzondering die daarop gemaakt kan worden wegens het op de gemeente gerichte toerisme en de voorwaarden waaronder deze uitzondering kan worden ingeroepen, in strijd is met de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn. De raad verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de antwoorden van de Europese Commissie op schriftelijke vragen van het lid van het Europees parlement Chr. Fjellner (geregistreerd onder nummer E-2767/2010; www.europarl.europa.eu) over het voorstel tot wijziging van de Nederlandse Winkeltijdenwet. In haar antwoord op de vragen van Fjellner stelt de Commissie dat de lidstaten hun bevoegdheden wat betreft winkeltijdenwetgeving dienen uit te oefenen "in a manner consistent with EC law, in particular with the freedom of establishment and the free movement of services". Met verwijzing naar de Dienstenrichtlijn vermeldt de Commissie: "the directive requires that the conditions for granting authorisations be clear and unambiguous, objective, transparent, accessible and made public in advance".

Subsidiair verzoekt de raad het Hof prejudiciële vragen over het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn te stellen.

Voor de beoordeling van het primaire betoog dat de aan de orde zijnde regeling inzake winkeltijden met de Dienstenrichtlijn in strijd is, moet allereerst worden bezien of die nationale regeling naar haar onderwerp binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn valt.

Gelet op artikel 2, eerste lid, en artikel 4, aanhef en onder 1 en 5, van de Dienstenrichtlijn valt een vergunningstelsel slechts onder deze richtlijn als het specifiek is gericht op dienstverrichters, in welk verband voor de begrippen "dienst" en "vestiging" wordt verwezen naar artikel 57, onderscheidenlijk artikel 49 van het VWEU. Uit artikel 1 van de Winkeltijdenwet volgt dat het toepassingsbereik van deze wet beperkt is tot roerende lichamelijke zaken die vanuit een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte worden verkocht. Deze wet heeft dan ook geen betrekking op diensten. Evenmin regelt de Winkeltijdenwet de vestigingsvoorwaarden van ondernemingen, noch heeft zij dat tot doel. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 juni 1996 (gevoegde zaken C-418/93 t/m C-421/93, C-460/93 t/m C-462/93, C-464/93, C-9/94 t/m C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 en C-332/94, Semeraro Casa Uno, punt 32; www.curia.europa.eu) overweegt de Afdeling voorts dat, voor zover de Winkeltijdenwet beperkingen voor de vrijheid van vestiging teweeg zou kunnen brengen, deze zo onzeker en indirect zijn dat aldus niet kan worden gezegd dat een op deze wet gebaseerde regeling de vrijheid van vestiging belemmert. De voorliggende regeling over winkeltijden en het verbod om een winkel op zondag open te stellen, hebben derhalve geen betrekking op een dienst als bedoeld in artikel 57 van het VWEU, of op de vestiging van dienstverrichters. Dit vindt bevestiging in overweging 76 van de considerans van de Dienstenrichtlijn, waarin uitdrukkelijk is opgemerkt dat deze richtlijn geen betrekking heeft op de toepassing van de artikelen 28 tot en met 30 van het EG-verdrag (thans: de artikelen 34 tot en met 36 van het VWEU) over het vrije verkeer van goederen.

Uit de jurisprudentie van het Hof (onder meer het arrest van 2 juni 1994, gevoegde zaken C-401/92 en C-402/92, 't Heukske, en het arrest van gelijke datum, gevoegde zaken C-69/93 en C-258/93, Punto Casa; www.curia.europa.eu) valt af te leiden dat nationale bepalingen over winkeltijden, ook indien ze betrekking hebben op zondagssluiting, vallen onder het begrip verkoopmodaliteiten in de zin van het arrest Keck en Mithouard (arrest van het Hof van 24 november 1993, gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91; www.curia.europa.eu). In eerdergenoemde uitspraak van 2 maart 2011 heeft de Afdeling, gelet op deze jurisprudentie van het Hof, als uitgangspunt genomen dat de regeling in de Winkeltijdenwet valt onder het begrip verkoopmodaliteit. Volgens jurisprudentie van het Hof (onder meer het arrest van 30 april 1991, C-239/90, Boscher, punten 8-10; www.curia.europa.eu) geschiedt de beoordeling van een dergelijke nationale regeling onder de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en in beginsel niet onder die inzake het vrije verkeer van diensten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op nationale eisen die aan de bepalingen van het VWEU over het vrije verkeer van goederen moeten worden getoetst. De in de Winkeltijdenwet neergelegde nationale eisen moeten aan laatstbedoelde bepalingen van het VWEU worden getoetst, omdat het toepassingsbereik van de in de Winkeltijdenwet neergelegde eisen tot de verkoop van roerende lichamelijke zaken is beperkt. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 26 mei 2005, C-20/03, punt 34, Burmanjer, (www.curia.europa.eu) overweegt de Afdeling in verband hiermee dat, hoewel de verkoop van deze zaken vergezeld kan gaan van een activiteit die een aantal aspecten van een "dienst" in zich heeft, deze omstandigheid op zich echter niet kan volstaan om een economische handeling als de verkoop van roerende lichamelijke zaken, zoals deze is gereguleerd door de Winkeltijdenwet, aan te merken als "dienstverrichting" in de zin van artikel 56 van het VWEU.

Derhalve valt het bestreden besluit, waarbij de vrijstelling van het verbod op openstelling van winkels op zondag is vernietigd, noch de in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet vervatte bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van dat verbod, binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn. Nu de hier toepasselijke nationale eisen niet binnen de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn vallen, zijn zij reeds daarom niet met de Dienstenrichtlijn in strijd.

Het betoog faalt.

Het in 2.10.1. overwogene leidt tot het oordeel dat, gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punten 13 en 14, (www.curia.europa.eu) geen aanleiding bestaat om het subsidiaire verzoek om prejudiciële vragen over het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn te stellen, in te willigen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof.

De raad betoogt voorts dat het vernietigde besluit van 30 maart 2010 wezenlijk anders is dan het eerder vernietigde besluit van 27 oktober 2009, zodat de Kroon zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het besluit van 30 maart 2010 in strijd met artikel 281 van de Gemeentewet is.

Zoals in 2.6 is vermeld, is bij raadsbesluit van 30 maart 2010 de bestaande vrijstelling van het verbod op zondagopenstelling van winkels voor vier delen van de gemeente uitgebreid tot het hele grondgebied van de gemeente. Dit besluit is slechts iets anders vormgegeven dan het eerder vernietigde raadsbesluit van 27 oktober 2009, waarbij vrijstelling was verleend van dit verbod voor de winkels in de gehele gemeente. De rechtsgevolgen van beide besluiten zijn dezelfde. De Kroon heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het besluit van 30 maart 2010 in strijd met artikel 281 van de Gemeentewet is. Het betoog faalt.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van staat.

w.g. Van Kreveld w.g. Van Meurs-Heuvel

Voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012

47-710.