Rb. Rotterdam, 31-07-2015, nr. ROT 14/6994

Bij besluit van 4 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 27 juni 2014, strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 600,- wegens overtreding van artikel 11, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2015.

1. Op 16 november 2013 heeft een toezichthouder (de toezichthouder) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) samen met een inspecteur van NVWA de eenmanszaak van eiseres bezocht naar aanleiding van een klacht van een consument dat daar werd gerookt. Blijkens diens ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van 8 mei 2014 heeft de toezichthouder geconstateerd dat er in het café, dat in een open verbinding stond met het cafetaria, werd gerookt. In het proces-verbaal is onder meer het volgende opgemerkt:

“Ik zag in [het cafetaria] een vrouw werkzaamheden verrichten. Ik zag de vrouw de volgende werkzaamheden verrichten: het bakken van frites. Ik zag in het café gedeelte, waar ik via een opening in de wand van de cafetaria naar het café kon lopen, flessen sterke drank achter de bar staan. Ik zag een tappunt voor bier. Ik zag twee personen die aan de bar zaten bier drinken. Daarnaast zag ik dat er in het café geen aanduidingen “roken verboden of andere mededelingen of pictogrammen met dezelfde strekking waren aangebracht.

In het café zag ik de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en rook ik de typische, penetrante geur van tabaksrook. Ik zag dat de rook en de geur afkomstig waren van sigaretten die op dat moment gerookt werden.

(…)

Ik zag dat de voornoemde ruimte niet aangeduid was als rookruimte. Ook zag ik dat de ruimte niet afsluitbaar was ten opzichte van de andere delen. Tevens werden in de ruimte structureel horecawerkzaamheden verricht, zodat deze ruimte niet geschikt was om als rookruimte te worden aangewezen. Ik zag dat de opslag van levensmiddelen “voor de cafetaria” alleen bereikbaar was via het café. Het bijvullen van snacks en frites gebeurde via het café.”

2. Verweerder heeft eiseres op grond van deze constateringen de bestuurlijke boete opgelegd en daaraan in het bestreden besluit onder meer ten grondslag gelegd dat de vrijstelling van artikel 3, tweede lid, van het Besluit voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit met een oppervlakte van minder dan 70 m², niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een horecabedrijf. Gelet op artikel 1, aanhef en sub b, van het Besluit moet daaronder immers worden verstaan een bedrijf waarin de bedrijfsactiviteiten vrijwel uitsluitend bestaan uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, terwijl in de onderneming van eiseres ook etenswaren worden verstrekt.

3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling ambtshalve voorop dat per 1 januari 2015 artikel 11a van de Tabakswet is komen te vervallen en het Besluit is aangepast, hetgeen samenhangt met de opneming per die datum van een algeheel rookverbod voor werkgevers en exploitanten van horeca-inrichtingen in het gewijzigde artikel 10 van de Tabakswet. De bijlage bij de Tabakswet is echter niet aangepast. Dit is een klaarblijkelijke omissie van de wetgever. Omdat blijkens die ongewijzigde bijlage zowel de overtredingen van artikel 10 als artikel 11a van de Tabakswet (categorie C-gedragingen) worden bedreigd met een bestuurlijke boete van € 600,- bij een eerste overtreding, is geen sprake van wetgeving die per 1 januari 2015 met betrekking tot de strafwaardigheid of de strafmaat ten gunste van eiseres is gewijzigd. Daar komt bij dat met ingang de 1 juli 2015 het wettelijke boetemaximum in artikel 11b van de Tabakswet is verhoogd en bij Koninklijk Besluit van 18 juni 2015 (nog niet in werking getreden) is voorzien in aanpassing van de bijlage van de Tabakswet, welke aanpassing onder meer de hiervoor geconstateerde omissie zal verhelpen. De rechtbank zal daarom uitgaan van het Besluit zoals dit luidde ten tijde in geding en de toepasselijkheid van het boetetarief van € 600,-.

Eiseres betoogt dat het café wel een horecabedrijf is in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit, zodat zij in zoverre is vrijgesteld van het rookverbod. Zij heeft in dit verband gesteld dat het café met een oppervlakte van 36 m² een afgesloten lokaliteit betreft, die niet in een open verbinding met het cafetaria staat en een plattegrond bijgevoegd. Ook indien geen sprake is van gescheiden ruimtes, valt het café volgens eiseres niettemin onder de vrijstelling, omdat zij in het café vrijwel uitsluitend alcoholhoudende drank schenkt en in het cafetaria uitsluitend voedsel verstrekt. In dit verband heeft zij voorts aangevoerd dat het btw-percentage voor het café (6%) en het cafetaria (21%) verschilt, zodat de Belastingdienst, net als de Kamer van Koophandel, uitgaat van twee verschillende bedrijven. Voorts heeft zij aangevoerd dat de omstandigheid dat zich diverse winkels in een overdekt winkelcentrum met één hoofdingang bevinden, ook niet met zich brengt dat alle winkeliers één bedrijf vormen.

Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat in het door de toezichthouder opgemaakte proces-verbaal van 8 mei 2014 op diverse plaatsen is vermeld dat het café en het cafetaria in een open verbinding met elkaar staan. Het bewijs van een overtreding kan worden vastgesteld aan de hand van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een controleambtenaar. Dit laat onverlet dat het eiseres vrijstaat tegenbewijs in te brengen. De door haar overgelegde plattegrond levert echter, nog daargelaten dat deze is gedateerd op 21 januari 2014, dus na de inspectie, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende tegenbewijs op. Daarbij weegt mee dat de toezichthouder tijdens de inspectie werd vergezeld door een inspecteur van NVWA en blijkens het verweerschrift beiden, geconfronteerd met de plattegrond, de recht tegenover de ingang op de plattegrond getekende rechthoekige balk niet herkenden en bevestigden dat zij vanuit het cafetaria de ruimte betraden die achter de rechthoekige balk is getekend en links in de ruimte toegang gaf tot de bar, en dat de betreffende ruimte niet van de bar was afgescheiden door middel van een deur. Ook overigens geeft hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in het proces-verbaal is vermeld.

Nu het café als zodanig gelet op het voorgaande niet van een afsluitbare toegang was voorzien, kan het café ten tijde in geding niet op zichzelf worden aangemerkt als een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit, zijnde een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse. Het café vormde daarentegen een niet afgescheiden geheel met een andere ruimte, het cafetaria, welk cafetaria geen horecabedrijf als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit vormde, omdat daar voornamelijk voedsel – en dus niet vrijwel uitsluitend alcoholhoudende drank – werd verstrekt. Daarom kan ook voor het geheel geen sprake zijn van een horecabedrijf in de zojuist bedoelde zin en is de uitzondering op het rookverbod van artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet van toepassing. De rechtbank neemt bij dit oordeel in aanmerking dat de in artikel 3, eerste lid, van het Besluit vervatte verplichting tot het instellen en handhaven van een rookverbod een algemeen karakter heeft en dat daarop slechts beperkte en nauwkeurig omschreven uitzonderingen mogelijk zijn. Of bij de Kamer van Koophandel verschillende ondernemingen zijn ingeschreven en voor de verschillende bedrijfsactiviteiten verschillende btw-tarieven gelden, is gelet op de tekst en strekking van het Besluit – waarin de rechtsvorm van de onderneming geen rol speelt – niet relevant. Wat er verder zij van de vergelijking: voor overdekte winkelcentra gold en geldt op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b (thans: artikel 3) van het Besluit, een algeheel rookverbod, waarvoor de beheerder van het gebouw verantwoordelijk is, terwijl de diverse winkels zowel ten opzichte van elkaar als van het winkelcentrum van een afsluitbare toegang plegen te zijn voorzien.

Uit het voorgaande volgt dat eiseres geen horecabedrijf beheerde. Zij beheerde daarentegen een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 2, van het Besluit, zijnde een inrichting die wordt geëxploiteerd door een onderneming of ondernemer die verplicht is zich in te schrijven bij het Bedrijfschap Horeca en Catering, aangezien in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van het met ingang van 1 januari 2015 vervallen Instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering was bepaald dat het bedrijfschap is ingesteld voor de ondernemingen, waarin het hotel-, het pension-, het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom- of het partycateringbedrijf wordt uitgeoefend. Derhalve rustte op eiseres als beheerder van een horeca-inrichting de verplichting een rookverbod in te stellen en te handhaven. Uit de inspectiebevindingen volgt dat eiseres noch een rookverbod heeft ingesteld, noch een rookverbod heeft gehandhaafd.

5. Eiseres betoogt tevergeefs dat geen inspectie verricht had mogen worden en geen sanctie had mogen worden opgelegd, omdat ten tijde van de inspectie sprake was een besloten bijeenkomst, zoals ook op de deur was aangegeven. Het café en het cafetaria vormen daardoor echter naar de bedoeling van de regelgever en zoals deze rechtbank eerder heeft geoordeeld nog geen ruimte als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit, waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer (artikelsgewijze toelichting bij het Besluit, Stb. 2008, 122, blz. 7, en uitspraak van deze rechtbank van 14 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6997). Hieruit volgt dat de toezichthouder zich gelet op artikel 5:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegang tot deze ruimte mocht verschaffen en dat de verplichting tot het instellen van een rookverbod onverkort gold.

Eiseres betoogt dat zij aan de hand van de door de overheid op haar website verstrekte informatie over de uitzonderingen op het rookverbod voor kleine zelfstandige horecaondernemers en omdat zij lange tijd na de inspectie niets heeft vernomen, erop mocht vertrouwen dat zij niet in overtreding was en dat geen sanctie zou worden opgelegd. Voorts betoogt zij dat haar eerst een waarschuwing gegeven had moeten worden.

Gelet op de algehele strekking van het instellen en handhaven van een rookverbod voor beheerders van horeca-inrichtingen en de strikte uitzonderingen daarop, lag het op de weg van eiseres als ondernemer om niet af te gaan op algemene berichtgeving van de rijksoverheid over het rookverbod en vrijstellingen daarvan, maar zich te informeren over de voor haar specifieke situatie uit en krachtens de Tabakswet voortvloeiende verplichtingen en de uitzonderingen daarop indien zij daarop aanspraak wilde maken. Van eiseres mocht daarom worden verwacht dat zij bijvoorbeeld kennis zou hebben genomen van de tekst van het Besluit – welke tekst, zoals eiseres zelf in haar beroepschrift aangeeft, is te vinden op www.overheid.nl – dan wel juridisch advies zou hebben ingewonnen over haar situatie. Aan genoemde algemene informatie op de website van de overheid over café’s, wat daar verder van zij, kan daarom geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend voor de specifieke situatie van eiseres, waarin immers geen sprake is van louter een café, maar van een niet van elkaar afgescheiden café en cafetaria.

Aan enkel tijdsverloop kan niet het vertrouwen worden ontleend dat zal worden afgezien van handhaving. Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete in zaken als de onderhavige pas vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Verder staat geen rechtsregel er aan in de weg dat het bestuursorgaan bij een eerste constatering van een overtreding direct tot boeteoplegging overgaat. Niet is gebleken dat verweerder in concrete, vergelijkbare situaties wel eerst een waarschuwing heeft gegeven. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over het beleid van NVWA om tot 1 januari 2015 eerst waarschuwingen uit te delen, is niet van toepassing op haar situatie, aangezien het ziet op horecabedrijven die eerder wel, maar per 1 januari 2015 niet meer onder de hiervoor besproken vrijstelling vielen.

7. Verweerder heeft het vaste boetetarief toegepast dat volgt uit de bijlage bij de Tabakswet. Gesteld noch gebleken is dat zich tot verlaging van boete nopende omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, zodat het bestreden besluit stand kan houden.

8. De rechtbank vat de aansprakelijkstelling voor emotionele schade als gevolg van de boete-oplegging op als verzoek in de zin van de artikelen 8:88 en 8:91 van de Awb. Nu de boete-oplegging niet onrechtmatig is, moet dit verzoek op grond van eerstgenoemd artikel worden afgewezen.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van

mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.