HR, 30-06-2009, nr. 07/10754

Nr. 07/10754

Mr. Vegter

Zitting: 21 april 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. en 4. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en 2., 3., 5., en 6. "Diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 14 maanden gevangenisstraf met aftrek. Het Hof heeft voorts de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof voor het bewijs verslagen van afgeluisterde telefoongesprekken heeft gebezigd die in strijd met de geldende wettelijke regels zijn verkregen, althans dat het Hof een dienaangaand gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.

4. Blijkens zijn arrest heeft het Hof ten aanzien van bedoeld verweer het volgende overwogen en beslist:

"Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting betoogd dat niet is voldaan aan de vereisten die op grond van artikel 126m, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering aan een bevel tot opnemen van telecommunicatie worden gesteld. De raadsman stelt zich -verkort en zakelijk weergegeven- op het standpunt dat er ten aanzien van zijn cliënt geen verdenking was van een misdrijf omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat er geen sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde en dat niet duidelijk is geworden dat er niet met een minder ingrijpend opsporingsmiddel kon worden volstaan.

Volgens de raadsman van de verdachte moeten de opgenomen telefoongesprekken om een of meer van deze redenen worden uitgesloten van het bewijs. Dit dient naar zijn oordeel tevens te gelden voor al het bewijsmateriaal dat is verkregen bij de doorzoeking van de woning van zijn cliënt, daar deze doorzoeking het rechtstreekse gevolg is geweest van uit de telefoontaps verkregen informatie.

Het hof overweegt, op de voet van hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen, als volgt.

De officier van justitie dient bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel te beoordelen of er sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, of het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en of het onderzoek dit dringend vordert. De rechter-commissaris dient vervolgens bij beantwoording van de vraag of een machtiging kan worden verstrekt na te gaan of aan voormelde en in artikel 126m, eerste lid, Wetboek van Strafvordering neergelegde vereisten is voldaan. Aan het hof staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. Het hof dient hiertoe te beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.

Wat betreft de.tegen de verdachte gerezen verdenking overweegt het hof het volgende. In het procesverbaal/rapport van Politie Rotterdam-Rijnmond, Regionale Recherche Dienst, documentcode 0503301600.BOB d.d. 30 maart 2005, meer in het bijzonder de daarbij gevoegde aanvraag d.d. 30 maart 2005 van het bevel ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering zijn onder meer de volgende feiten en omstandigheden vermeld. Het onderzoek betreft een groep personen die al dan niet in georganiseerd verband sedert 2003 inbraken pleegt in bedrijfspanden, waarbij onder andere kluizen werden weggenomen of opengebroken. In de aanvraag wordt melding gemaakt van tien van dergelijke inbraken, gepleegd in de periode december 2003 tot en met de datum van de aanvraag, terwijl in de maand januari 2005 vijf van deze inbraken hebben plaatsgevonden. De aanvraag maakt voorts meer en detail melding van een soortgelijke inbraak op 12 of 13 maart 2005. Op 18 maart 2005 vond er in de nachtelijke uren een inbraak plaats in een bedrijfspand te [plaats]. Een drietal verdachten trachtte zich aan de aanhouding te onttrekken maar twee van hen zijn na een aanrijding van hun vluchtauto op heterdaad aangehouden kunnen worden. Een van hen bleek de onderhavige verdachte te zijn. De derde persoon is later alsnog aangehouden. Zowel de verdachte als de beide aangehouden medeverdachten hebben blijkens hun justitiële documentatie een aanzienlijke hoeveelheid antecedenten, waarvan het merendeel betrekking heeft op de artikelen 311 en/of 312 van het Wetboek van Strafrecht. Gebleken is voorts dat onder andere de verdachte bij een controle op 15 december 2004 in de nachtelijke uren is aangetroffen in een auto, waarin zich inbrekerswerktuigen bleken te bevinden.

Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft de rechter-commissaris naar 's hofs oordeel in redelijkheid kunnen oordelen dat ten aanzien van verdachte sprake was van een verdenking als bedoeld in artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering aan welke vaststelling geen afbreuk wordt gedaan door hetgeen de raadsman in zijn pleitnota heeft aangevoerd omtrent verdachtes veroordeling door de rechtbank te Rotterdam op 28 mei 2004 tot 15 maanden gevangenisstraf, nu deze daarbij niet heeft aangevoerd noch anderszins aannemelijk is geworden dat de verdachte zich in de periode van 1 januari tot en met maart 2005 niet op vrije voeten bevond.

In de onderhavige zaak betrof het de verdenking dat verdachte en zijn medeverdachten op grote schaal en in georganiseerd verband bedrijfsdiefstallen pleegden. Naar het oordeel van het hof levert deze vorm van georganiseerde vermogenscriminaliteit, mede gezien de hoge graad van verontrusting die deze naar redelijkerwijze valt aan te nemen in het bedrijfsleven in de regio dit het betreft veroorzaakt, een ernstige inbreuk op de rechtsorde op als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering.

In het bovengenoemde proces-verbaal/rapport van Politie Rotterdam-Rijnmond betreffende de aanvraag ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering worden onder andere als dringende redenen voor het opnemen van telecommunicatie aangevoerd:

- het vaststellen van de (criminele) contacten van de verdachte;

- het vaststellen van de werkwijzen binnen de groep;

- het vergaren van bewijs tegen de verdachte [verdachte];

- het traceren van de buit (ongeveer 23.000 euro) van de inbraak in [plaats].

De raadsman heeft in dit verband in zijn pleitnota aangevoerd dat de politie, nu deze op het moment van de aanvraag wist van groepen mensen in verschillende samenstelling, moest "weten om wie het gaat". Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van bovenvermelde redenen, het door de raadsman aangevoerde niet noodzakelijkerwijs tot de gevolgtrekking kan leiden dat de politie op het moment van de aanvraag in alle opzichten op de hoogte was van de identiteit van degenen die deel uitmaakten van de groepering waar het onderzoek zich op richtte.

Het hof is daarom van oordeel dat mede aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan en dat het onderzoek het opnemen van telecommunicatie derhalve dringend vorderde.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval in redelijkheid tot het geven van een machtiging aan de officier van justitie conform artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering is kunnen komen. Het gebruik van de bijzondere opsporingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering is derhalve rechtmatig en de resultaten hiervan behoeven niet te worden uitgesloten van het bewijs.

Nu het hof de uit de telefoontaps verkregen informatie rechtmatig acht is ook de mede op grond van die informatie gevorderde doorzoeking van de woning van de verdachte rechtmatig.

Uit het vorenstaande volgt dat het door de raadsman van de verdachte daartoe gevoerde verweer wordt verworpen."

5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof aldus ten onrechte, althans te lichtvaardig heeft aangenomen dat sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

6. Het Hof is bij zijn oordeel van het juiste beoordelingskader uitgegaan, namelijk of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.(1) Het Hof heeft voorts bij zijn vaststelling dat er sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde het georganiseerde verband waarin gewerkt werd, het grote aantal (pogingen tot) bedrijfsdiefstal(len), het tijdvak van zo'n 14 maanden waarin de organisatie reeds actief was, en de hoge graad van verontrusting die dit alles in het regionale bedrijfsleven teweegbracht, meegewogen. 's Hofs invulling geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting van het begrip "ernstige inbreuk op de rechtsorde" in de zin van art. 126m Sv, en zijn oordeel dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval in redelijkheid tot het geven van een machtiging conform art. 126m Sv kon komen is ook niet onbegrijpelijk.

7. De opmerkingen in de toelichting op het middel dat van werkelijke grootschaligheid geen sprake was, dat de opbrengst van de inbraken gering was, en dat de onrust in de regio ook wel niet zo'n vaart zou lopen, maken dit niet anders. De grootschaligheid heeft het Hof immers kunnen afleiden uit de lange periode dat in georganiseerd verband inbraken of pogingen daartoe werden gepleegd, door onder andere personen met een indrukwekkende staat van dienst op dat gebied. De "geringe" opbrengst doet hier niet aan af; dat was in ieder geval niet iets waar verdachte en zijn daders naar streefden. En wat betreft de regionale onrust, kon het Hof er toch gevoeglijk vanuit gaan dat in geval in een bepaalde regio over een lange periode regelmatig bedrijfsinbraken plaatsvinden, waarbij soms een paar dagen na elkaar in verschillende onderdelen van een bedrijf, dit aanzienlijke verontrusting veroorzaakt onder de regionale ondernemers.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt dat de inhoud van de ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 gebezigde bewijsmiddelen geen uitsluitsel verschaffen over het antwoord op de vraag of verdachte handelde met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (feiten 2 en 3) en met het voornemen om goederen weg te nemen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

10. Ten aanzien van feit 1 heeft verdachte bekend. Zie zijn onder 1 tot bewijs gebezigde verklaring, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2007. Het komt mij voor dat met deze bekentenis zijn "voornemen om goederen weg te nemen met het oogmerk van wederechtelijke toe-eigening" gegeven is.

11. In aanmerking genomen dat de ten aanzien van feit 2 tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangever tevens eigenaar van [A], [betrokkene 1], inhoudt dat deze 's nachts werd gebeld dat het alarm van zijn winkel afging, hij ter plaatse van de politie hoort dat er is ingebroken, vervolgens vaststelt dat de voordeur was geforceerd alsmede dat binnen bij de kassa's twee lades met 200 euro waren weggenomen, kan uit deze verklaring gevoeglijk worden afgeleid dat deze eigenaar geen toestemming tot het feit had gegeven en dat de daders deze lades en het geld met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen.

12. Hetzelfde geldt voor de ten aanzien van feit 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangever [betrokkene 1], ditmaal als gerechtigde om namens de benadeelde partij aangifte te doen, inhoudende dat de politie een inbraak had geconstateerd in een huishoudelijke winkel aan de [a-straat] te [plaats], dat de winkel deugdelijk was afgesloten, dat het "ze" gelukt is om de kluis uit het magazijn weg te nemen, inclusief de in de kluis aanwezige geldbedragen en goederen, alsmede dat op de veiligheidscamera's te zien was dat drie personen via de achterdeur in het winkelpand zijn gekomen en dat er minimaal twee daders van buitenlandse afkomst waren. Ook hieruit kan gevoeglijk worden afgeleid dat niemand, die daartoe gerechtigd was, de daders toestemming had gegeven tot het plegen van het feit.

13. Het middel faalt.

14. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring onder 6 inhoudt dat het feit op 21 maart 2005 is begaan, terwijl de bewijsmiddelen inhouden dat het feit op 18 maart 2005 is gepleegd.

15. Ik moet de steller van het middel toegeven dat de bewezenverklaring een datum bevat die niet overeenkomt met de datum die uit de bewijsmiddelen blijkt. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn, zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, ook beide data ter sprake gekomen. Op vragen van de voorzitter heeft verdachte daar immers -voor zover voor het middel van belang- het volgende verklaard:

"Ook de inbraken op 21 maart 2005 in [plaats] zeggen mij niets. Ik ben nog nooit in [plaats] geweest.

U houdt mij voor dat er een getuige is geweest die daar ter plaatse drie personen in een rode Honda heeft gezien.

Ik heb op 18 maart 2005 in een rode Honda gezeten. [Betrokkene 2] heeft een rode Honda. Wij waren naar België geweest. Ik lag te slapen in de auto toen ik plotseling een klap hoorde. Ik hoorde [betrokkene 2] zeggen dat we weg moesten rennen. Ik had geen legitimatie bij me, dus ben ik inderdaad weggerend. Ik ben samen met [betrokkene 3] aangehouden.We hebben met z'n vieren in de auto van [betrokkene 2] gezeten.

U houdt mij voor dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat ik bij in ieder geval één van die inbraken betrokken ben geweest. Ik zeg u dat hij maar wat kletst. Ik weet alleen dat ik hem heb horen roepen dat we weg moesten rennen.Hij heeft ook in de auto gezeten."

16. Uit deze verklaring leid ik af dat het Hof een vraag stelt aan verdachte over inbraken die op 21 maart 2005 in [plaats] zijn gepleegd. Ik merk op dat het goed mogelijk is dat het Hof over 21 maart spreekt omdat het onder 6 tenlastegelegde feit (abusievelijk) als datum 21 maart bevat.(2) In ieder geval verklaart verdachte dat hij daar niet bij betrokken is geweest. Op de opmerking dat iemand drie personen in een rode Honda heeft gezien, verklaart verdachte vervolgens dat hij op 18 maart 2005 in een rode Honda van [betrokkene 2] heeft gezeten. Alsmede dat hij op die dag, nadat hij "een klap" hoorde, uit die Honda is weggerend en samen met [betrokkene 3] is aangehouden.

17. Deze verklaring van verdachte komt overeen met hetgeen de bewijsmiddelen 23 en 24 inhouden: op 18 maart worden verdachte personen in een rode Honda gesignaleerd in de omgeving waar zojuist een inbraak is gepleegd, de rode Honda rijdt tegen een betonnen paal, inzittenden rennen weg, verdachte en een medeverdachte worden aangehouden. Die Honda is van [betrokkene 2], en gebruikt bij een inbraak waar verdachte bij betrokken was. De auto was daarbij beschadigd door een aanrijding. [Betrokkene 2] heeft toen van onder andere verdachte 300 euro gekregen als een soort vergoeding voor de auto en omdat hij voor niets heeft vastgezeten.

18. De verklaring van verdachte verschilt van die van de tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] voor wat betreft de aanwezigheid van [betrokkene 2] in de auto. Ook de verklaring van verdachte over de hoeveelheid personen in de Honda, namelijk vier personen, komt niet overeen met de drie personen die uit de bewijsmiddelen volgen. Uit de bewijsmiddelen volgt dus dat het Hof die onderdelen van de verklaring van verdachte niet geloofwaardig achtte.

19. Voorts spreekt het Hof in zijn bewijsoverweging over inbraken of pogingen daartoe in de periode van 18 maart 2005 tot en met 15 mei 2005. De laatste inbraak, die bewezenverklaard is, is gepleegd op 15 mei 2005. Het is voor de hand liggend dat het Hof door 18 maart 2005 als begin van de periode te noemen, daarmee doelt op de datum van de eerste inbraak die bewezen is verklaard.

20. Dit vindt steun in de hierboven onder 4 weergegeven overwegingen van het Hof betreffende de rechtmatigheid van de opname van telefoongesprekken. Ook hierin verwijst het Hof uitdrukkelijk naar de onder 6 tenlastegelegde inbraak op 18 maart 2005 in een bedrijfspand te [plaats], waarbij verdachte is aangehouden.

21. Uit dit alles volgt mijns inziens dat er sprake is van een kennelijke schrijffout in de bewezenverklaring. En dat het Hof 18 maart heeft willen bewezen verklaren.

22. Het middel faalt derhalve.

23. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie overschreden zal worden. Namens verdachte is op 19 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

24. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625.

2 Overigens doet dezelfde discrepantie tussen de in de bewezenverklaring genoemde datum en de datum die uit de bewijsmiddelen volgt zich voor in eerste aanleg. Ik houd het er op dat in de tenlastelegging onder 6 per ongeluk de datum "21 maart 2005" terecht is gekomen en dat niemand, ook de verdediging niet, dat bewust heeft opgemerkt.