HR, 11-01-2013, nr. 11/04285

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

2.

2.1.

Er is een cassatiemiddel aangevoerd met als algemene klacht dat de rechtbank in strijd met de onteigeningswet niet een volledige schadevergoeding voor alle door [eiseres] geleden schade heeft toegekend. Deze algemene klacht wordt in vijf onderdelen nader uitgewerkt. Ieder onderdeel begint met een klacht, waarop een toelichting volgt waarin ook nadere klachten zijn opgenomen.((4))

Onderdeel 1

2.2.

Onderdeel 1 opent met de klacht dat de rechtbank het beginsel in de onteigeningswet dat sprake moet zijn van volledige schadevergoeding voor de onteigende, heeft geschonden door uit te gaan van reconstructie en niet van liquidatie. Op deze klacht wordt met name nader ingegaan in de §§ 3 en 4 uit de toelichting.

2.2.1.

In § 3 wordt het oordeel van de rechtbank dat het zonder meer mogelijk moet zijn vervangende grond te vinden, als onbegrijpelijk aangemerkt.

De klacht faalt. Waarom het bestreden oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, wordt niet, althans niet voldoende, duidelijk gemaakt met wat in § 3 verder wordt opgemerkt. Daarvan maakt deel uit: "De Rechtbank oordeelt kennelijk dat moet worden uitgegaan van reconstructie en verplaatsen van bomen". Hier wordt miskend dat bij de keuze van de rechtbank voor reconstructie als uitgangspunt voor de bepaling van de schadeloosstelling niet is uitgegaan van het verplaatsen van de bestaande boomopstand op de onteigende gronden. Integendeel, de rechtbank kiest voor toekenning van een vergoeding voor de waarde van de aanwezige boomopstand omdat - afgezien van het perceel Belveld I - de tijd ontbreekt voor het verplaatsen van de op de onteigende gronden aanwezige boomopstand (rov. 3.7, eerste regel, jo. rov. 3.6).

2.2.2.

In § 4 wordt gesteld dat de rechtbank verzuimd heeft te onderzoeken wat naar objectief economisch inzicht bezien een redelijk handelend ondernemer zou doen. Uit wat volgt, valt af te leiden dat het verzuim hierin is gelegen dat de rechtbank bedoeld onderzoek op een te smalle basis heeft uitgevoerd. Niet slechts de beschikbaarheid van grond moet in aanmerking worden genomen, maar ook de bedrijfsvoering van een bedrijf zoals dat van [betrokkene 1]. In verband daarmee worden enkele bijzondere, aan het bedrijf van [betrokkene 1] verbonden omstandigheden vermeld die, althans dat lijkt de bedoeling van het vermelden van die omstandigheden, meer in de richting van liquidatie dan van reconstructie zouden wijzen.

De klacht treft geen doel. Ook nadat de deskundigen in hun ontwerpadvies te kennen hadden gegeven dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling reconstructie en niet (gedeeltelijke) liquidatie als uitgangspunt moet worden gehouden, heeft [eiseres] de bestrijding van de keuze voor reconstructie niet onderbouwd met stellingen als hiervoor vermeld.((5)) Omdat de betreffende stellingen een waardering van feitelijke aard vergen, kunnen zij niet voor het eerst in cassatie voor de bestrijding van de keuze voor reconstructie naar voren worden gebracht. Zij moeten dan ook buiten beschouwen blijven.

2.3.

In § 2 wordt nog erover geklaagd dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat sprake is van economische erfpacht, althans vereenzelviging.

Allereerst rijst de vraag wat deze klacht te maken heeft met de klacht dat de rechtbank door uit te gaan van reconstructie en niet van liquidatie het beginsel in de onteigeningswet heeft geschonden dat sprake moet zijn van volledige schadevergoeding voor de onteigende.

Verder, met de in § 2 genoemde omstandigheden wordt niet duidelijk gemaakt dat de zienswijze van de rechtbank dat [betrokkene 1] beschouwd moet worden als 'economisch erfpachter - zie blz. 4, achtste regel van onderen, van het bestreden vonnis - onjuist of onbegrijpelijk is. De onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel volgt in ieder geval niet zonder meer uit de genoemde omstandigheden. Tot die omstandigheden kan niet worden gerekend dat er met betrekking tot de onteigende gronden sprake was van pacht. Dat heeft [eiseres] wel gesteld, maar die stelling is verworpen.

Onderdeel 2

2.4.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5 en bevat de klacht dat de rechtbank het beginsel van de onteigeningswet dat sprake moet zijn van volledige schadevergoeding, heeft geschonden door tot uitgangspunt te nemen dat de schade met betrekking tot de op de onteigende percelen aanwezige opstanden niet bepaald dient te worden op basis van het vaststellen van de waarde van iedere boom apart maar op basis van een koop van de erfpachtrechten en de opstanden als geheel.

2.5.

In rov. 3.5 staat de rechtbank stil bij de voor de bepaling van de waarde van het onteigende van belang zijnde vraag hoe de onteigende ([eiseres]) als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar (de Staat) als redelijk handelend koper de in artikel 40b lid 2 Ow veronderstelde overeenkomst van koop/verkoop inhoud zouden dienen te geven. [eiseres] en de door de rechtbank benoemde deskundigen verschillen van mening daarover. Laatstgenoemden zijn de mening toegedaan dat redelijk handelende partijen bij onderhandse verkoop van de erfpachtrechten zich, al dan niet globaal, zouden hebben georiënteerd omtrent het aantal bomen dat zou worden mee verkocht en verder een schatting van de gemiddelde waarde per boom zouden hebben gemaakt (op basis van de stand van ontwikkeling en de kwaliteit van de bomen per peildatum) om vervolgens in onderhandeling tot een totaalprijs voor het geheel van de erfpachtrechten en de boomopstanden te komen.((6)) [Eiseres] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de redelijk handelende koper en verkoper per boom de waarde ervan zouden bepalen en wel naar het tijdstip, waarop de boom volgroeid en verkooprijp zou zijn geworden, en dat zij vervolgens de totale koopprijs zouden vaststellen door optelling van de aldus verkregen waarden per boom.((7))

De rechtbank houdt de benadering van de deskundigen voor juist, nl. dat moet worden uitgegaan van een koop van erfpachten en opstanden als geheel, dus van een vergoeding voor de voor het geheel van erfpachtrechten en opstanden bepaalde waarde. Zij voert daarvoor twee redenen aan. De eerste is dat de benadering van de deskundigen past bij het uitgangspunt van reconstructie. De tweede reden komt hierop neer dat bij de benadering van [eiseres], indien getoetst aan verstrekte jaarcijfers van de onderneming van [betrokkene 1], de in de onteigening betrokken percelen, die van het bedrijfsareaal niet meer dan 1.3% beslaan, een onaannemelijk hoge bijdrage aan het jaarresultaat zouden leveren, te weten afhankelijk van de productieduur van 18 of 6 jaar zo'n 13.6% respectievelijk 40%. Aan haar grofmazige controleberekeningen verbindt de rechtbank de conclusie dat de door [eiseres] genoemde schadebedragen niet reëel kunnen zijn en die van de door haar benoemde deskundigen wel.

2.6.

In § 6 wordt het uitgangspunt van de rechtbank dat de schade met betrekking tot de op de onteigende percelen aanwezige opstanden niet bepaald dient te worden op basis van de waarde van iedere boom apart maar op basis van een koop van de erfpachtrechten en de opstanden als geheel, onbegrijpelijk geacht uitgaande van de onderneming die [betrokkene 1] voert. Voor die onbegrijpelijkheid wordt aangevoerd: "[betrokkene 1] zou, aldus de rechtbank, kennelijk een vergelijkbare Baumschulen moeten kopen of van een andere Baumschulen grond met daarop bomen moeten kopen." Dat de rechtbank deze opvatting zou zijn toegedaan, valt in het bestreden vonnis echter niet te lezen. Waar de rechtbank in rov. 3.5 spreekt van 'een koop van de erfpachtrechten en de opstanden als geheel', doet zij dat in verband met artikel 40b lid 2 Ow, waarin is bepaald: "Bij het bepalen van de werkelijke waarde (van de onteigende zaak) wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper." [Eiseres] neemt bij de in artikel 40b lid 2 Ow veronderstelde koop de positie van verkoper in. De motiveringsklacht in § 6 mist derhalve feitelijke grondslag.

2.7.

In de §§ 7 t/m 11 is een betoog opgenomen ter bestrijding van de eerste reden die de rechtbank geeft voor haar oordeel dat uitgegaan moet worden van een koop van erfpachtrechten en opstanden als geheel en niet van individuele bomen.

Voor zover erover wordt geklaagd dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat de boomopstanden op de onteigende percelen als gevolg van de onteigening in een keer verloren zijn gegaan - zie met name de §§ 9 en 10 -, mist die klacht feitelijke grondslag. Het gestelde verlies neemt de rechtbank in rov. 3.6 aan.

Voor het overige worden in de §§ 7 t/m 11 geen argumenten van zodanige aard aangevoerd dat zou moeten worden geoordeeld dat het in die paragrafen bestreden oordeel van de rechtbank voor onjuist of onbegrijpelijk moet worden gehouden. Daarbij zij nog in verband met de eerste volzin van § 7 opgemerkt, dat de rechtbank niet van oordeel is dat reconstructie het verlies door de vernietiging van de bomen wegneemt, maar dat het bepalen van de waarde van de als gevolg van de onteigening verloren gegane bomen op basis van een (veronderstelde) koop/verkoop van de erfpachtrechten en boomopstanden als geheel past bij het (eerder in rov. 3.4 gekozen) uitgangspunt reconstructie.

2.8.

De §§ 12 en 13 hebben betrekking op de tweede reden van de rechtbank voor haar oordeel dat uitgegaan moet worden van een koop van erfpachtrechten en opstanden als geheel en niet van individuele bomen, te weten dat blijkens een grofmazige berekening op basis van gegevens uit verstrekte jaarstukken de benadering van [eiseres] niet juist kan zijn. Wat in genoemde paragrafen wordt opgemerkt, toont niet aan dat de grofmazige berekening en de daaraan verbonden conclusie onjuist of onbegrijpelijk zijn. Zoals de rechtbank in rov. 3.5, tweede alinea - onbestreden - opmerkt, komt de benadering van [eiseres] neer op een berekening van inkomstenschade. Niet valt in te zien dat de gegevens uit de verstrekte jaarstukken niet toelaten om grofmazig de juistheid van de berekening van de inkomstenschade te controleren.

2.9.

De §§ 14, 15 en 16 houden klachten in die hierop neerkomen, dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing aan de tweede 'regel' (lees: het tweede lid) van artikel 40b Ow heeft gegeven. Gelet op wat hierboven in 2.6 is opgemerkt, mist deze klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel 3

2.10.

Volgens onderdeel 3 heeft de rechtbank het recht geschonden door in rov. 3.6 te beslissen om de schade van de bomen op het perceel Belveld I niet te vergoeden.

2.11.

In § 17 wordt in de eerste plaats miskend dat de rechtbank voor zijn beslissing niet als reden hanteert de aldaar genoemde veroordeling van de Staat. De reden is dat [eiseres] en [betrokkene 1] geen gebruik hebben gemaakt van het aanbod om langer gebruik te maken van het perceel ten behoeve van het verplaatsen van de op dat perceel aanwezige bomen en zo hebben nagelaten de schade te beperken. Aan die mogelijkheid van beperken van de schade heeft vanwege genoemd aanbod van de Staat niet in de weg gestaan dat de Staat vanaf 16 december 2005 juridisch eigenaar van de bomen was geworden.

2.12.

Anders dan in § 18 wordt aangenomen, zijn onder 'plantopstanden' mede de op het perceel Belveld I staande bomen te begrijpen. Er valt immers geen goede reden te verzinnen waarom het aanbod van de Staat niet mede op bomen betrekking zou hebben. Daarom hoefde de rechtbank niet nader bij de betreffende stelling van [eiseres] stil te staan.

De rechtbank heeft, zoals in § 18 wordt gesteld, niet miskend dat de Staat zijn aanbod heeft aangepast. Zie rov. 3.7, laatste alinea.

Dat de Staat zijn aanbod heeft beperkt op de wijze als in § 18 aangegeven, brengt niet mee dat de rechtbank anders had moeten oordelen dan zij heeft gedaan. De beperking tot het perceel Belveld I heeft de rechtbank in acht genomen. Haar oordeel inzake de schadebeperkingsplicht heeft ook alleen op dat perceel betrekking. Van de beperking in tijd wordt niet gezegd dat deze aan de uitvoering van de schadebeperkingsplicht in de weg heeft gestaan.

2.13.

Wat in § 19 wordt opgemerkt, strandt op wat de rechtbank in rov. 3.7, laatste alinea, overweegt. De onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het aldaar overwogene wordt niet aangetoond.

2.14.

Mede gelet op wat hierboven al over de klachten tegen de beslissing van de rechtbank inzake het verzaken door [eiseres] en [betrokkene 1] van hun schadebeperkingsplicht ten aanzien van perceel Belveld I is opgemerkt, is ook in hetgeen in § 20 te berde wordt gebracht geen aanleiding te vinden om de beslissing onjuist of onbegrijpelijk te achten.

Onderdeel 4

2.15.

Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in 3.11 om geen vergoeding voor belastingschade toe te kennen.

2.16.

De eerste grond die de rechtbank voor die beslissing aandraagt, te weten dat [eiseres] deze schade in een onnodig laat stadium van de procedure aan de orde heeft gesteld, kan, indien juist, de beslissing al geheel dragen. Er worden in de §§ 21 t/m 22 geen argumenten aangedragen die een ontkrachting van genoemde grond meebrengen. Zo wordt niet aangetoond dat in dit verband het kwalificeren van [betrokkene 1] eerst als economisch eigenaar en later als economisch erfpachter relevant is voor het tijdstip waarop de beweerde belastingschade onderbouwd had kunnen worden. Verder, gelet op de door de rechtbank geschetste gang van zaken in de procedure voor wat betreft de post belastingschade, heeft de rechtbank zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het pas bij pleidooi nader onderbouwen van deze post als te laat kunnen aanmerken. Het is aan de partij die een schadepost opvoert, om ook tijdig voor onderbouwing zorg te dragen. Dit geldt te meer indien er meer verzoeken daartoe zijn gedaan.

Onderdeel 5

2.17.

Onderdeel 5 heeft betrekking op de twee in het dictum voorkomende veroordelingen van de Staat tot betalen van wettelijke rente. De rechtbank veroordeelt onder 4.2 van het dictum de Staat tot betaling van wettelijke rente over de aan [eiseres] nog te betalen schadeloosstelling van € 1.430.690,09 gedurende de periode 16 december 2005 tot de datum van de uitspraak (21 juli 2011) en onder 4.3 ook tot betaling van wettelijke rente over genoemde schadeloosstelling vanaf de dag van de uitspraak. Er wordt over geklaagd dat de rechtbank met de gegeven formulering van de veroordeling onder 4.2 van het dictum niet zonder meer duidelijk maakt of wettelijke rente samengesteld of enkelvoudig in aanmerking moet worden genomen.

2.18.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BP2316, NJ 2011, 536, m.nt. P.C.E. van Wijmen in verband met het hier aan de orde zijnde vraagpunt het volgende in rov. 4.2 overwogen:

"Het middel gaat terecht ervan uit dat het door de onteigenaar te vergoeden nadeel dat de onteigende lijdt door gemis van het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat in de periode tussen de dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers en de dag waarop de schadeloosstelling wordt vastgesteld, niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover en dat - anders dan de rechtbank kennelijk oordeelt - de wettelijke rente van artikel 55 lid 3 Ow niet ziet op de vergoeding van dat nadeel. Het middel faalt niettemin. Het hier bedoelde nadeel moet worden begroot naar de waarde van het gemiste genot, die niet noodzakelijkerwijze gelijk is te stellen aan de wettelijke rente over het gemiste bedrag. De onteigeningsrechter mag evenwel, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 2008, LJN BF0415, NJ 2009, 303 reeds oordeelde, in gevallen waarin partijen in het onteigeningsgeding zich niet hebben uitgelaten over de modaliteit van de toe te kennen vergoeding voor het hier bedoelde nadeel, ervan uitgaan dat dat nadeel vergoed wordt door de onteigende partij te verwijzen in de (ingevolge artikel 119 lid 2 BW samengesteld te berekenen) wettelijke rente over het gemiste bedrag. Een zodanig geval doet zich hier voor, nu de Gemeente zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van de rentevergoeding, terwijl slechts subsidiair 3.75% als rentepercentage heeft bepleit."

2.19.

Omtrent de toe te kennen vergoeding voor het gemis van de schadeloosstelling in de periode 16 december 2005 t/m 21 juli 2011 heeft [eiseres] zich in die zin uitgelaten dat aanspraak wordt gemaakt op de handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.((8)) Voor wat betreft de vraag van enkelvoudige dan wel samengestelde rente bestaat er tussen dit artikel en artikel 6:119 BW geen verschil. De Staat geeft in haar Schriftelijke Toelichting in cassatie sub 2.31 te kennen ermee in te stemmen, dat het dictum sub 4.2 zo wordt verstaan dat daar onder wettelijke rente is te verstaan samengestelde rente.

2.20.

Gelet op het vorenstaande lijkt de meest eenvoudige aanpak dat in het door de Hoge Raad te dezen te wijzen arrest naar aanleiding van onderdeel 5 wordt opgemerkt, dat het dictum sub 4.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank aldus is te verstaan dat aldaar bedoeld is de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 lid 2 BW. Bij die aanpak, waarvoor de neutrale bewoordingen sub 4.2 van het dictum de ruimte laat, slaagt onderdeel 5 niet bij gemis aan belang.

3.

1.

In deze zin ook de deskundigen in hun advies van 28 augustus 2008, blz. 17. Daar wordt opgemerkt: "Deskundigen gaan er, mede gezien hetgeen zij bij de descente hebben waargenomen, met partijen van uit, dat de schadeberekening behoort te worden gebaseerd op vervanging van het onteigende."

2.

Zie in dit verband onder meer de Pleitnotitie aan de zijde van [eiseres] ten behoeve van de zitting van 4 april 2011, sub 29 t/m 33. Daar wordt nogmaals als standpunt van [eiseres] uitgedragen dat het verloren gaan van de boomopstanden vermogensschade vormt, dat die schade moet worden vergoed op basis van de bepaling van de waarde per verloren gegane boom en dat bij die benadering blijkens een rapportage d.d. 20 december 2009 van de door [eiseres] geraadpleegde deskundige dr. Schulz (blz. 20 en 21) het te vergoeden bedrag wegens vermogensschade € 17.811.269,- bedraagt. Genoemde rapportage vormt een actualisering van eerdere rapporten en is voorafgaande aan genoemde zitting bij brief van 24 maart 2011 aan de rechtbank als productie 11 in het geding gebracht. De brief en de productie treft men alleen aan in het door [eiseres] overgelegde cassatiedossier achter de Pleitnotitie aan de zijde van [eiseres] ten behoeve van de zitting van 4 april 2011.

3.

Aan de waarde van de erfpachtrechten en de boomopstanden, die als gevolg van de onteigening verloren zijn gegaan, wijden de deskundigen in hun advies van 28 augustus 2008 beschouwingen op blz. 13 en 14, respectievelijk blz. 14 t/m 17.

4.

5.

6.

7.

8.