2.3.4.4 De gevolgen van ‘onverbindendheid’ en alternatieve sancties

Een overeenkomst die in strijd met de in artikel 2 quinquies lid 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen genoemde gronden is gesloten, behoort niet van rechtswege ‘onverbindendheid’ te zijn.1 De ‘onverbindendheid’ moet door de bevoegde beroepsinstantie worden uitgesproken of het gevolg zijn van een besluit van deze beroepsinstantie.2 Het met de ‘onverbindend-heid’ van de overeenkomst te bereiken resultaat is dat partijen geen uitvoering geven aan de verbintenissen.3 De bepaling van de gevolgen van ‘onverbindendheid’ is blijkens artikel 2 quinquies lid 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen aan het nationale recht overgelaten. Lidstaten hebben daarbij de keuze om aan de vernietiging van de overeenkomst terugwerkende kracht te verlenen (werking ex tunc) of de vernietiging alleen voor de toekomst te laten gelden (werking ex nunc). In het laatste geval zijn lidstaten verplicht om in alternatieve sancties als bedoeld in artikel 2 sexies lid 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te voorzien.

Alternatieve sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Zij kunnen het opleggen van boetes aan de aanbestedende dienst omvatten of het verkorten van de looptijd van de overeenkomst.4 Lidstaten mogen beroepsinstanties bij het opleggen van alternatieve sancties een ruime beslissingsbevoegdheid toekennen om alle relevantie factoren in aanmerking te nemen, waaronder de ernst van de inbreuk, het gedrag van de aanbestedende dienst en, in geval de overeenkomst alleen voor de toekomst ‘onverbindend’ wordt verklaard, de mate waarin de overeenkomst van kracht blijft. Toekenning van schadevergoeding is geen passende alternatieve sanctie.5