Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-11-2018, nr. 200.242.723

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 juni 2018 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in kort geding tussen partijen heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2018:2642.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) van 12 juli 2018 met grieven en producties,

- de schriftelijke conclusie van eis,

- de memorie van antwoord met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

Grief I richten [appellanten] tegen het buiten beschouwing laten van enkele volgens hen relevante feiten en omstandigheden. Daarop zal zo nodig verderop worden ingegaan.

Het gaat in dit executiegeschil om een door [appellanten] gevorderd verbod en schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard bodemvonnis van 4 oktober 2017, gecorrigeerd op 22 december 2017, waarin de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, hen hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 7.426.000 aan de gemeente.

De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod en de gevorderde schorsing afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] richten hun grieven II tot en met IV tegen rov. 4.2 tot en met 4.6 van het kort geding vonnis waarin de voorzieningenrechter geen evidente fouten in het bodemvonnis aanwezig heeft geoordeeld, grief V tegen rov. 4.7 over de wijze van correctie van het eindvonnis en grief VI tegen de in rov. 4.8 opgenomen belangenafweging.

spoedeisend belang?

Uit aard van het gevorderde vloeit genoegzaam het spoedeisend belang voort in eerste aanleg en in hoger beroep.

grief V: verbetering bodemvonnis

Overeenkomstig de eis van artikel 230 lid 3 Rv is het door de meervoudige kamer van de rechtbank gewezen bodemvonnis d.d. 4 oktober 2017 ondertekend door de voorzitter en de griffier. Op verzoek van de gemeente heeft de rechtbank een kennelijke fout verbeterd die zich voor eenvoudig herstel leende. Deze verbetering is op 22 december 2017 uitgesproken en met vermelding van deze dag op de minuut van het vonnis gesteld (zie rov. 2.6 van het bestreden vonnis), waarna de griffier van de verbeterde minuut een afschrift heeft verstrekt aan de partijen, wat reeds een bepaalde mate van zekerheid biedt. De verbetering op de minuut is, evenals alle bladzijden van de gecorrigeerde versie van 22 december 2017, voorzien van de paraaf MV, klaarblijkelijk van voorzitter mr. M. Vaessen, en KL, naar mag worden aangenomen de griffier. Zoals het meervoudig gewezen civiele vonnis alleen door de voorzitter en niet door de beide andere rechters wordt ondertekend, zo behoeft een verbetering daarvan ook alleen maar door de voorzitter (en de griffier) te worden geparafeerd. In een en ander ligt een afdoende waarborg dat de verbetering de instemming heeft van de beide andere rechters; een afzonderlijk herstelvonnis is daartoe niet zonder meer steeds vereist en zou overigens geen grotere waarborg bieden voor deelneming door de bijzitters aan de besluitvorming.

Grief V wordt daarom verworpen.

grieven II tot en met IV: de kern van het executiegeschil

In dit executiegeschil hebben [appellanten] , terecht, geen grief gericht tegen het door de voorzieningenrechter in rov. 4.1 opgenomen criterium:

“De mogelijkheden om in te grijpen in de tenuitvoerlegging van een vonnis zijn beperkt. Voorop staat dat de schuldeiser wiens vordering bij vonnis is toegewezen, bevoegd is het vonnis ten uitvoer te leggen indien de schuldenaar daaraan niet vrijwillig voldoet. In een executiegeschil mag de rechter de zaak die in het vonnis is beslist niet opnieuw inhoudelijk beoordelen. Voor een verbod op tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep is in principe alleen plaats indien de schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis maakt. Van misbruik van bevoegdheid is onder andere sprake indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid van het belang bij die uitoefening van de schuldeiser en het belang van de schuldenaar dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 BW). Van belang kan in dat verband zijn dat het vonnis een evidente feitelijke of juridische fout bevat.”

Naar deze maatstaf zal het hof beslissen.

De kern van deze zaak draait om de vraag of de rechtbank door haar switch van tekortkomingsschade in het tussenvonnis van 3 mei 2017 naar nadeelsopheffing bij dwaling in het eindvonnis van 4 oktober 2017 [appellanten] heeft geconfronteerd met een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Het begint eigenlijk allemaal met de nevenschikking door de gemeente van de voor haar diverse subsidiaire betalingsvorderingen aangevoerde grondslagen, waaronder een toerekenbare tekortkoming en nadeelsopheffing bij dwaling.

De gemeente heeft de toerekenbare tekortkoming van [appellanten] ingeroepen op onder meer de grond dat zij in strijd met de transactie (mantelovereenkomst, koopovereenkomst en werkgelegenheidsgarantie) niet hebben voldaan en niet zullen voldoen aan hun verplichting om de onderneming te verplaatsen en voort te zetten en de te ontvangen koopsom daarvoor aan te wenden, terwijl zij bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. De gemeente heeft haar beroep op dwaling gebaseerd op de bij haar door [appellanten] gewekte onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de vervulling van de opschortende voorwaarde in (artikel 5.4 van) de mantelovereenkomst, inhoudend dat zij een conveniërende financiering hebben verkregen op basis van de business case die verplaatsing en voortzetting van de activiteiten naar en op het bedrijventerrein te [plaats] mogelijk moest maken en waarvan de koopsom voor de verwerving van het opstalrecht onlosmakelijk deel uitmaakte.

In haar tussenvonnis heeft de rechtbank op een toerekenbare tekortkoming af gekoerst. Zo heeft zij in rov. 4.5, in samenhang met rov. 4.3, geconcludeerd dat [appellanten] toerekenbaar in verzuim zijn geraakt in de uit de mantelovereenkomst voortvloeiende verbintenissen voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend, terwijl [appellanten] bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. In aansluiting hierop heeft de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 ter vaststelling van de door de tekortkoming veroorzaakte schade geoordeeld dat het deel van de koopsom dat bestemd was voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade en verder aanknopingspunten ontwikkeld om die schade te begroten op € 6,6 miljoen. In rov. 4.8 heeft de rechtbank overwogen:

“De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, eerst de Gemeente, dan [appellanten] . Zij dienen zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen. Als de schade op deze of andere gronden niet kan worden begroot op dat bedrag, dan zal deze worden vastgesteld op het verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 27,6 miljoen en de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop. Voor dat geval overweegt de rechtbank één of meer deskundigen te zullen benoemen met de opdracht om die waarde vast te stellen. Het gaat daarbij om de marktwaarde bij vrije verkoop op 15 juli 2015 (de datum van de koopovereenkomst) met voortgezet gebruik om niet gedurende 3½ jaar. Voor het geval daartoe zal worden overgegaan, worden de partijen reeds nu in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen en kandidaten voor de benoeming als deskundigen voor te stellen.”

De passage “op deze of andere gronden” slaat naar het voorlopig oordeel van het hof blijkens de andere woordkeus en de aansluiting op de voorafgaande zin niet op de door de gemeente aangevoerde grondslagen maar op de in de voorafgaande regel vermelde aanwijzingen.

In rov. 4.10 heeft de rechtbank overwogen:

“Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere primaire grondslagen, te weten een toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de Gemeente, ongerechtvaardigde verrijking en bedrog althans dwaling De op deze grondslagen ingestelde vordering is immers verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld.”

Deze laatste zinsnede is naar het voorlopig oordeel van het hof opmerkelijk omdat zij de vaststelling van schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zonder meer op één lijn stelt met die van nadeelsopheffing bij dwaling, hetgeen later gevolgen zal blijken te hebben.

Niettemin heeft de rechtbank in haar tussenvonnis onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een toerekenbare tekortkoming aangenomen en vervolgens, exclusief daartoe beperkt, aangestuurd op begroting van de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming. Partijen mochten zich ingevolge uitdrukkelijke instructie van de rechtbank over niets anders uitlaten.

Ter voldoening aan het tussenvonnis heeft de gemeente bij akte de taxatie van DTZ Zadelhoff van 9 december 2014 in het geding gebracht met daarin een waardering van het onroerend goed c.q. het opstalrecht op € 7.510.000. Daarbij kon de gemeente zich in beginsel vinden in benoeming van deskundige(n) om de marktwaarde van de opstalrechten en opstallen bij vrije verkoop op 15 juli 2015 met voortgezet gebruik om niet gedurende 3,5 jaar vast te stellen.

[appellanten] hebben in hun antwoordakte uiteengezet dat de gemeente geen schade leed, maar subsidiair, voor het geval een schadebegroting noodzakelijk was, (vanaf randnummer 29) verdedigd dat de schade niet bestaat uit het verschil tussen de koopsom van de opstallen en de waarde van de stenen sec en daarbij aangevoerd dat (bij gebreke van een vrije verkoop) getaxeerd diende te worden naar de onteigeningswaarde per 15 juli 2015. Meer speciaal hebben [appellanten] (in die akte sub 40 en 41) aangevoerd dat de taxaties waarop de gemeente zich beroept geen onderbouwing vormen, althans meer bevatten dan alleen de waarde van de opstallen en dat de gemeente daaruit de onderdelen plukt die haar goeddunkt en de rest achterwege laat, terwijl deze onderdelen op grond van de Onteigeningswet evengoed relevant zo niet essentieel zijn. Volgens hen is er sprake van een minnelijke onteigening zodat de gemeente tot uitkoop van het bedrijf over moest gaan en dus niet kon volstaan met betaling van alleen de waarde van de opstallen.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank in rov. 2.5 haar voorzet van een schadebegroting op € 6,6 miljoen verlaten, in rov. 2.6 en 2.7 (met verwijzing naar rov. 4.10 van het tussenvonnis) opnieuw gewezen op de identieke wijze van vaststelling van schadevergoeding als gevolg van een toerekenbare tekortkoming en van nadeelsopheffing bij dwaling en beslist om eerst de dwalingsgrondslag te behandelen. In rov. 2.10 van het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens dwaling door de gemeente aangenomen op grond van de bij haar door [appellanten] gewekte onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de vervulling van de opschortende voorwaarde. In rov. 2.14 heeft de rechtbank overwogen:

“Gezien deze alsnog door de Gemeente in het geding gebrachte rapportage van DTZ Zadelhoff is het niet meer nodig om, zoals de rechtbank in het tussenvonnis nog dacht, een of meer deskundigen te benoemen met de opdracht om de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop vast te stellen. Het nadeel van de Gemeente kan nu al worden vastgesteld op basis van dit taxatierapport, waarop de Gemeente zich beroept en dat door [appellanten] in haar antwoordakte inhoudelijk niet of althans niet gemotiveerd is bestreden.”

De rechtbank heeft dienovereenkomstig de nadeelsopheffing in rov. 2.11 tot en met de later gecorrigeerde rov. 2.15 begroot op en in het later aangepaste dictum toegewezen voor een hoofdsom van (het betaalde bedrag van € 21.000.000 van de koopsom ./. de waarde van het verkochte en geleverde onroerend goed inclusief installaties ad € 13.574.000 =) € 7.426.000.

Van het oordeel in rov. 4.14 in het tussenvonnis dat [appellanten] een boete van € 1,38 miljoen verschuldigd waren wegens de eerder vermelde toerekenbare tekortkoming is de rechtbank in rov. 2.17 van het eindvonnis teruggekomen op grond van de volgende overweging:

“Indien echter de rechtbank, zoals nu wordt gedaan, de gevolgen van de overeenkomsten op verlangen van de Gemeente wijzigt en de koopsom verlaagt wegens het uitblijven van die verplaatsing en voortzetting (van de onderneming, hof), dan vervalt daarmee uiteraard ook het boetebeding voor zover dat daarop betrekking heeft. De juridische grondslag waarop is beslist met betrekking tot die boetevordering is dus onjuist en rechtbank is van oordeel dat het onaanvaardbaar is om bij die beslissing te blijven, zodat zij daarop moet terugkomen.”

De boetevordering heeft de rechtbank aldus alsnog afgewezen.

De wisseling door de rechtbank van de grondslag toerekenbare tekortkoming in nadeelsopheffing bij dwaling (het andere juridische spoor) heeft dus nogal wat gevolgen gehad. Door de verlating van het pad van de toerekenbare tekortkoming was de aanvankelijk voor toewijzing vatbaar geoordeelde contractuele boete van € 1,38 miljoen niet meer toewijsbaar, zodat de rechtbank met zoveel woorden terugkwam van haar eerder op dat punt gegeven bindende eindbeslissing. Maar ook het na tussenvonnis voortgezette debat over de begroting van de schade als gevolg van de tekortkoming (onder meer over de niet-overlegging door de gemeente van de ongecensureerde versie van de brief van 30 juni 2015 van het college van B en W aan de gemeenteraad en van andere documenten) en het in dat verband gewekte vooruitzicht op een deskundigenonderzoek werd in het eindvonnis verlaten (zodat de tekortkoming geen enkele beslissing meer zou dragen) om over te gaan tot nadeelsopheffing bij dwaling. Had de rechtbank eerder nog geoordeeld dat de verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding bij alle grondslagen op gelijke wijze zou worden vastgesteld, deze weg volgde zij uiteindelijk niet. Uit het debat over de schadebegroting onder de door haar gewekte verwachting van een deskundigenonderzoek benutte zij, na verlating van die route en ter beoordeling van de nadeelsopheffing bij dwaling, enkel het in het kader van de schadebegroting door haar opgevraagde, overgelegde en bediscussieerde rapport van DTZ Zadelhoff om het daar als onweersproken zonder verdere motivering ten grondslag te leggen aan haar berekening van de nadeelsopheffing bij dwaling, waarover [appellanten] zich ingevolge de instructie van het tussenvonnis niet (nader) hadden mogen uitlaten. Het komt er dus op neer dat de rechtbank, zoals door de voorzieningenrechter ook onderkend, [appellanten] heeft verrast door deze wijziging in afwijking van de door haarzelf in het tussenvonnis uitgezette route, waarna zij [appellanten] niet meer in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover en over de gevolgen ervan uit te laten. Daarbij heeft de rechtbank, in strijd met haar eigen uitgangspunt, het schadedebat niet meer van belang geoordeeld voor de nadeelsopheffing bij dwaling. Uit de antwoordakte van [appellanten] blijkt dat zij wel degelijk het rapport van DTZ Zadelhoff hebben bestreden, zij het niet zeer uitvoerig. Dit laatste was ook in het kader van de schadebegroting niet zonder meer geboden omdat [appellanten] in de gerechtvaardigde verwachting verkeerden dat de rechtbank aanstuurde op een deskundigenonderzoek, terwijl de rechtbank bij de vaststelling van de nadeelsopheffing bij dwaling aan de door [appellanten] in het kader van de schadebegroting aangevoerde argumenten geen noemenswaardige aandacht heeft besteed.

Inmiddels hebben [appellanten] in hoger beroep wel eens te meer duidelijk gemaakt dat zij door die juridische spoorwisseling tenminste in processueel opzicht zijn benadeeld, met het risico op een materiële benadeling. In het kader van dit executie kort geding voeren [appellanten] tegen het rapport van DTZ Zadelhoff aan dat het een eenzijdig, in opdracht van de gemeente opgesteld stuk betreft, waarin slechts een indicatieve waarde-inschatting op grond van de Onteigeningswet en beperkt tot discussiedoeleinden is opgenomen, dat er geen interne en/of externe inspectie is uitgevoerd en er geen rechten aan kunnen worden ontleend en dat het bovendien uitgaat van het verkeerde bestemmingsplan, namelijk Haven en industriegebied Nijmegen West 1979, zonder woonbestemming, en niet van het huidige bestemmingsplan Nijmegen Waalfront, dat juist vooral voorziet in de bestemming wonen. Verder hadden zij zich in het kort geding in eerste aanleg al beroepen op aan de diverse grondslagen verbonden verschillende fiscale gevolgen, hetgeen ook niet zonder betekenis kan blijven.

grief IV voorts: uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bodemvonnis?

De rechtbank heeft het eindvonnis (in de bodemprocedure) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarbij heeft zij niet gereageerd op het gemotiveerde verzoek van [appellanten] (in hun conclusie van antwoord in conventie sub 256) om een veroordeling tot voldoening van een geldsom niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het achterwege laten van een motivering op dit punt vormt naar het voorlopig oordeel van het hof een juridische fout.

voorlopige conclusie

Naar het voorlopig oordeel van het hof vormen de juridische spoorwisseling onder de geschetste omstandigheden en het achterwege laten van een gemotiveerde beslissing op het verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zeker in onderling verband en samenhang beschouwd, evidente juridische misslagen.

grief VI: belangenafweging

[appellanten] hebben er alle belang bij om deze misslagen alsnog in hoger beroep te laten herstellen. Weliswaar zal het hoger beroep in de bodemprocedure geruime tijd (misschien wel meer dan een jaar) vergen maar in redelijkheid valt niet in te zien waarom de gemeente, die in ruime omvang beslagen heeft gelegd en escrow overeenkomsten heeft gesloten, die periode niet zou kunnen afwachten. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.8 het executieverloop tot dan toe beschreven, overwogen dat [appellanten] ook in het geval de beslagen blijven liggen niet over de vermogensbestanddelen kunnen beschikken en blijkbaar doorslaggevend geoordeeld dat de gemeente belang heeft bij de tenuitvoerlegging teneinde haar oplopende schade als gevolg van rentederving, waarvoor geen verhaal zou zijn, te beperken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de door de gemeente ingeroepen rentederving doordat zij gedurende die periode niet over de toegewezen bedragen kan beschikken in het licht van de huidige marktrente als relatief gering aan te merken en kan dit nadeel in redelijkheid niet opwegen tegen het belang van [appellanten] om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten. Dit alles wordt niet anders doordat er aan de zijde van de gemeente geen restitutierisico bestaat. Door onder deze gegeven omstandigheden niettemin de executie te willen voortzetten, dreigt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof misbruik van haar executiebevoegdheid te maken, in aanmerking genomen de onevenredigheid van haar belang bij de uitoefening van de executiebevoegdheid en het belang van [appellanten] dat daardoor wordt geschaad. Dit geldt echter niet voor de periode nadat het hof arrest in de bodemprocedure zal hebben gewezen omdat dan voldoende duidelijk zal moeten zijn beslist over de vraag of en zo ja in welke mate [appellanten] gehouden zijn tot betaling van enige vergoeding aan de gemeente. Voor zover de vorderingen tot een verbod en schorsing strekken totdat een gerechtelijke uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zullen zij daarom als te ver strekkend worden afgewezen.

Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld. De gevorderde dwangsommen, die ook tegen een gemeente kunnen worden toegewezen, zullen worden gematigd en gemaximeerd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,44

- griffierecht € 626,00

totaal verschotten € 711,44

- salaris advocaat € 980,00.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,00

- griffierecht € 726,00

totaal verschotten € 807,00

- salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt x appeltarief II).

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep (spoedappel):

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 juni 2018 en doet opnieuw recht:

verbiedt de gemeente Nijmegen om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 4 oktober 2017 onder zaak-/rolnummer C/05/303760 / HA-ZA 16-296 gewezen (en op 22 december 2017 gecorrigeerde) vonnis en schorst de tenuitvoerlegging daarvan, alles vanaf twee dagen na betekening van dit arrest totdat op het door [appellanten] ingestelde hoger beroep arrest zal zijn gewezen;

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellanten] van een dwangsom van € 1.000.000 voor ieder geval dat aan deze hoofdveroordeling niet wordt voldaan en van € 100.000 per dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;

bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van € 2.500.000;

veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 711,44 voor verschotten en op € 980 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 807 voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.H.F. van Vugt en J. Beuving, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018.